De ‘Wijzigingswet 2017’ krijgt weinig aandacht in de literatuur en media, maar er staan toch belangrijke bepalingen in het wetsvoorstel die ik even op een rijtje wil zetten. Het wetsvoorstel betreft voor een belangrijk deel de codificatie van de Beleidsregels Wiv 2017. De Beleidsregels waren ingevoerd gelet op de zorgen in de samenleving, zoals deze onder meer uit de uitslag van het raadgevend referendum over de Wiv 2017 zijn gebleken (49,44% stemmen tegen en 46,53% stemmen voor de Wiv 2017).

In deze blogpost bespreek ik niet niet alle bepalingen van het wetsvoorstel Wijzigingswet Wiv 2017 maar de aanpassingen van (in mijn ogen) de belangrijkste artikelen rond het gerichtheidsvereiste en het delen van ongeëvalueerde gegevens met buitenlandse diensten. Daarnaast signaleer ik nog een paar interessante vragen en antwoorden in het Kamerdebat over het wetsvoorstel.

Belangrijke wijzigingen Wiv 2017

1. Het gerichtheidsvereiste

In artikel 5 van de Beleidsregels Wiv 2017 staat dat bijzondere bevoegdheden “zo gericht mogelijk” moeten worden ingezet. Het nieuwe vereiste die per 1 mei 2018 van kracht is, is geïntroduceerd naar aanleiding van de motie Recourt. In de motie stond dat het wenselijk is dat het gerichtheidsvereiste voor álle bevoegdheden geldt en niet alleen voor de bijzondere bevoegdheden zoals in de Beleidsregels is opgenomen. In de Beleidsregel en de toelichting wordt echter niet uitgelegd wat het gerichtheidsvereiste behelst.

In het wetsvoorstel wordt in de memorie van toelichting (p. 4-5) verduidelijkt dat onder “zo gericht mogelijk” wordt verstaan

“in hoeverre bij de verwerving sprake is van het tot een minimum beperken van niet strikt voor het onderzoek noodzakelijke gegevens, gelet op de technische en operationele omstandigheden van de casus.”

De te vergaren gegevens moeten daarbij dus van te voren worden afgebakend, bijvoorbeeld op basis van geografische gegevens, naar tijdstip, soort data en object. Per inzet van een bevoegdheid krijgt het vereiste aldus zijn uitwerking. Zonder voorbeelden blijft deze uitleg natuurlijk wel wat vaag. Het was overigens sowieso al gek dat het vereiste niet eerder was gedefinieerd.

In de praktijk is wel ervaring met het vereiste opgedaan, waar de CTIVD ook al op heeft getoetst. In CTIVD-rapport nr. 64 (2019) over de selectie van geïntercepteerde communicatie uit de ether, constateert de toezichthouder bijvoorbeeld dat in de aanvraag tot de inzet van de bijzondere bevoegdheid tot selectie in één geval een heldere omschrijving ontbrak van de organisatie ten aanzien waarvan de selectiebevoegdheid werd ingezet. De geformuleerde groep was te ruim omschreven en in de aanvraag was niet omschreven waarom sprake was van een organisatie.

En in het CTIVD-rapport nr. 63 (2019) over filtering bij ‘onderzoeksopdrachtgerichte interceptie’ (bulkinterceptie) gaf de toezichthouder aan dat bij een specifieke vorm van satellietinterceptie tijdens de onderzoeksperiode ‘een deel van gebruikte verwerkingssystemen alle inhoud en metadata van herkende typen data or protocollen doorlaat. Het zonder meer opslaan van gegevens op deze manier laat zich niet verenigen met het vereiste dat de interceptie ‘zo gericht mogelijk’ dient te zijn’ (onderstreping toegevoegd). In reactie op beide rapporten zeiden de ministers zich in te spannen deze onrechtmatigheden in de toekomst te voorkomen.

Als het wetsvoorstel Wijzigingswet Wiv 2017 wordt aangenomen en van kracht is, geldt het gerichtheidsvereiste verder voor álle bevoegdheden. Daartoe wordt artikel 26 Wiv 2017 gewijzigd, waar nu ook de andere algemene vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit zijn neergelegd. Als gevolg daarvan moet het vereiste ook worden toegepast bij de inzet van algemene bevoegdheden zoals de informantenbevoegdheid en het stelselmatig verzamelen van persoonsgegevens op internet. Als je bijvoorbeeld gegevens opvraagt bij een bedrijf of instelling op grond van de informantenbevoegdheid (die dat dan al dan niet vrijwillig verstrekt), dan vraag je dat zo gericht mogelijk; bijvoorbeeld de gegevens van het target die je als dienst in de gaten houdt en niet een hele database. Een dergelijke toets raakt overigens ook sterk de proportionaliteitstoets en subsidiariteitstoets, maar goed. Vanuit het perspectief van de bescherming van fundamentele rechten is de bepaling zeker een winst, omdat het als extra waarborg kan fungeren voor alle bevoegdheden.

2. Delen van ongeëvalueerde gegevens met buitenlandse diensten

Het wettelijk kader voor het delen van gegevens is nogal ingewikkeld. In deze blogpost sluit ik aan bij de uitleg uit de memorie van toelichting en het nader verslag.

In het nader verslag wordt uitgelegd dat voorafgaand aan het aangaan van een samenwerkingsrelatie met een buitenlandse dienst een ‘wegingsnotitie’ wordt opgesteld. In de wegingsnotitie wordt aan de hand van wettelijk vastgelegde criteria, zoals de ‘democratische inbedding van de buitenlandse dienst’ en ‘de eerbiediging van mensenrechten door het betreffende land’, nagegaan of een dergelijke samenwerkingsrelatie kan worden aangegaan en in hoeverre gegevens kunnen worden uitgewisseld. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen geëvalueerde of ongeëvalueerde gegevens. Ongeëvalueerde gegevens zijn gegevens waarvan de AIVD en de MIVD te weinig kennis van de inhoud hebben om een adequate weging te kunnen maken van de noodzaak, behoorlijkheid en zorgvuldigheid van de verstrekking van de gegevens.

De door de minister van BZK of minister van Defensie verleende toestemming voor het aangaan van de samenwerkingsrelatie bepaalt dus ook de grenzen van die samenwerking en of er gegevens mogen worden verstrekt en zo ja, welke soorten gegevens.

Artikel 64 Wiv 2017 vormt een uitzondering op deze regeling. In het kader van een goede taakuitvoering kan de AIVD of de MIVD op grond van een dringende en gewichtige reden – bijvoorbeeld indien men beschikt over gegevens die wijzen in de richting van een ophanden zijnde terroristische aanslag in het desbetreffende land – gegevens verstrekken aan de buitenlandse dienst waarmee geen samenwerkingsrelatie bestaat. Dat mag alleen met toestemming van de verantwoordelijke minister. Het kan daarbij óók gaan om de verstrekking van ongeëvalueerde gegevens.

De aanpassing ziet er op de situatie dat er wél een samenwerkingsrelatie is, maar de wegingsnotitie aangeeft dat het regulier niet is toegestaan gegevens met de buitenlandse dienst te delen. Door aanpassing van artikel 64 Wiv 2017 wordt dit bij bovengenoemde gewichtige redenen wel mogelijk met toestemming van de verantwoordelijke minister. Als er toch al een uitzondering is met toestemming van de minister de gegevens te delen bij gewichtige redenen, is het wat mij betreft ook niet gek dat dit ook mogelijk wordt gemaakt als er wel een samenwerkingsrelatie bestaat. De CTIVD wordt overigens via een melding op de hoogte gesteld bij een verstrekking van ongeëvalueerde gegevens.

In het nader verslag vragen leden van GroenLinks nog hoe het staat met het internationaal toezicht op het delen van gegevens met buitenlands diensten. De minister van Defensie herhaalt dat bij samenwerkingsverbanden de controle op de handelingen van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten door de nationale toezichthouders plaatsvindt. Het is volgens minister ‘te vroeg om voor het toezicht op samenwerkingsverbanden multilaterale afspraken te maken over het integraal wegnemen van wettelijke beperkingen voor de uitwisseling van staatsgeheime gegevens tussen toezichthouders’.

Tweede Kamerdebat (nota naar aanleiding van het verslag)

Tijdens het Tweede Kamerdebat over de Wijzigingswet Wiv 2017 kwamen een aantal interessante onderwerpen voorbij (zie de ‘nota naar aanleiding van het verslag’). Ik licht er drie uit.  

1. Geclausuleerde toestemming TIB

De leden van de Partij van de Dieren vroegen zich of in hoeverre het mogelijk is dat de TIB ‘geclausuleerd’ voorafgaand aan de inzet goedkeuring geeft van de inzet van (bepaalde) bijzondere bevoegdheden die door de minister zijn goedgekeurd. Dan wordt dus goedkeuring gegeven, maar onder voorwaarde dat bij de uitvoering ergens rekening mee wordt gehouden. Blijkbaar ziet de partij deze ruimte niet, omdat in artikel 36 lid 2 Wiv 2017 is vastgelegd dat de commissie oordeelt of de toestemming van de minister rechtmatig is. Deze toestemming zou ook geen geheime voorwaarden toelaten volgens de partij. De minister van Defensie beaamt dat strikt genomen de Wiv 2017 niet voorziet in de mogelijkheid tot geclausuleerde goedkeuring. In de praktijk is dit slechts in enkele situaties voorgekomen, zo geeft zij aan. Opvallend is dat verderop wordt gezegd dat: 

“Mocht een geclausuleerde goedkeuring door de TIB voor de inzet van de bijzondere bevoegdheid overigens voorwaarden bevatten die om verschillende redenen als niet aanvaardbaar worden beschouwd (praktisch onwerkbaar, verschil in interpretatie wettelijke bepalingen e.d.), dan ligt het voor de hand dat – nu de verleende toestemming niet van rechtswege is vervallen – deze door de Minister wordt ingetrokken.”

Ten slotte wordt gewezen op de aanstaande evaluatie (die uiterlijk start op 1 mei 2020, maar waarvan de Commissieleden nog niet publiekelijk bekend zijn) zich buigt over ‘de hele inrichting, de functie en de plek van de TIB in het bestel, een en ander tegen de achtergrond van de ministeriële verantwoordelijkheid’. Het vraagstuk geclausuleerde goedkeuring door de TIB maakt daar onderdeel van uit.

2. ‘Werken met grote gegevenssets en GDA’

Verder vond ik het interessant – en ook terecht overigens – dat verschillende Kamerleden vroegen of de regering kon ingaan op de kritiek van de TIB over de verzameling van grote gegevenssets door middel van hacken of informanten. De leden van GroenLinks geven aan dat ook bij andere bevoegdheden gegevens in bulk worden verzameld, ook van personen die niet in onderzoek zijn bij de diensten. De leden vragen waarom deze waarborgen niet in bindende bepalingen zijn gegoten voor GDA-verwerking van alle verzamelde data, of deze data nu uit een open bron zijn verkregen, via een zogeheten bulk-hack zijn binnengehaald, met de OOG-interceptie bevoegdheid zijn afgevangen of van een andere dienst zijn ontvangen. De minister geeft aan dat dit onderwerp niet wordt behandeld in de Wijzigingswet en daarom hier niet op wordt ingegaan. Het wordt mogelijk in de wetsevaluatie betrokken.

Ook wordt de suggestie om de waarborgensystematiek voor geautomatiseerde data-analyse na bulkinterceptie op bijvoorbeeld metadata in de Wiv 2017 uit te breiden, wordt niet door de minister omarmt. De minister is er geen voorstander van, omdat dan voor ‘alle gevallen van geautomatiseerde data-analyse waarbij persoonsgegevens worden verwerkt, toestemming van de minister en een toets van de TIB noodzakelijk zou zijn’. Dat is mijns inziens afhankelijk van hoe je het regelt, maar de minister geeft in ieder geval aan een dergelijke regeling niet wenselijk te vinden.

De minister zegt dat ook geautomatiseerde data-analyse onderwerp kunnen zijn voor de wetsevaluatie. De minister wilt eerst de resultaten van de evaluatie af te wachten, alvorens tot aanpassingen van het stelsel te komen. De leden van wetsevaluatie gaan het dus nog druk krijgen gezien het aantal onderwerpen op die voor hen op de agenda zijn geplaatst! (zie deze Kamerbrief (.pdf) uit november 2019).  

3. Regelgeving en invloed opslagkracht van de diensten

De leden van CDA- en VVD fractie stelden verschillen vragen ‘of de genomen maatregelen werkbaar blijven voor de diensten’ en ‘op welke wijze met het voorliggende wetsvoorstel de slagkracht van de diensten wordt bevorderd en de disproportionele bureaucratisering van het werk van de diensten tegengegaan’.

De minister (die uiteraard haar eigen wetsvoorstel verdedigde) antwoordde daarop dat de bepalingen uit de Wijzigingswet  2017 naar inschatting werkbaar zijn. Over de bepalingen uit de Wiv 2017 (ten opzichte van de Wiv 2002) antwoord de minister dat de AIVD en de MIVD ‘intensief betrokken’ waren bij de totstandkoming van de wet en naar hun beste vermogen een inschatting hebben gemaakt van de impact van de nieuwe regels op hun werkwijze. Maar: ‘in de toepassingspraktijk is gebleken dat op onderdelen er frictie kan ontstaan tussen de wettelijke norm (en de wijze waarop deze is toegelicht) en de werkbaarheid voor de praktijk’. De minister wordt niet concreter welke onderdelen dat zijn en geeft aan dat ‘een en ander’ bij de wetsevaluatie wordt ingebracht.