Tag Hackbevoegdheid

Rapport over de rol van encryptie in de opsporing

jjoerlemans

In opdracht van het WODC heeft de NHL Stenden Hogeschool in samenwerking met de Open Universiteit en de Politieacademie op 11 april 2023 een rapport gepubliceerd over de rol van encryptie in de opsporing. Dit blogbericht is gebaseerd op het persbericht en samenvatting van het rapport.

De onderzoekers stellen dat encryptie in opsporingsonderzoeken gemeengoed geworden. Dat is voor een belangrijk deel te wijten aan mobiele telefoons die in beslag worden genomen in opsporingsonderzoeken. Op die telefoons zit vrijwel altijd een vorm van encryptie. Andere vormen van encryptie waarmee de opsporing zich geconfronteerd ziet, zijn versleutelde chatdiensten, vergrendelde devices anders dan mobiele telefoons (bijvoorbeeld laptops), versleutelde e-maildiensten en cryptotelefoons. Bij sommige typen criminaliteit komt encryptie vaker voor dan bij andere. Encryptie komt het meest voor bij georganiseerde (drugs)criminaliteit, cybercrime en kinderporno.

Om toegang te krijgen tot versleutelde informatie, heeft de opsporing ruwweg twee mogelijkheden: 1. encryptie omzeilen en 2. encryptie kraken. Beide kunnen veel capaciteit vergen, maar dat is niet altijd het geval. Het stellig kwantificeren van ‘de benodigde tijd’ was binnen de grenzen van het onderzoek niet haalbaar. Omzeilen kan door het vinden van de sleutel, het raden van de sleutel, het afdwingen van de sleutel, het exploiteren van een lek in de encryptiesoftware, het verkrijgen van toegang tot leesbare tekst als het apparaat in gebruik is en door het lokaliseren van een kopie van de leesbare tekst. Voor het technisch kraken – ofwel toegang krijgen tot een computersysteem met behulp van forensische hulpmiddelen – is adequate soft- en hardware nodig. Het kraken wordt volgens respondenten veelal uitbesteed aan een andere partij of afdeling, zoals het NFI. In geval van een internationale samenwerking kan Europol een rol vervullen. In hoeverre het kraken lukt, hangt af van het toegepaste cryptografische algoritme en de sleutellengte. Daarbij geldt in algemene zin: hoe langer de sleutel hoe lastiger te kraken.

Omtrent het inzetten van opsporingsbevoegdheden bepaalt het OM bijvoorbeeld of capaciteit en tijd van de Nationale Politie of het NFI wordt ingezet om versleutelde data te kraken. De opsporing beschikt verder over het decryptiebevel (art. 126nh lid 1 Sv) en de hackbevoegdheid (artt. 126nba, 126uba en 126zpa Sv). Hiervan wordt weinig gebruik gemaakt, omdat deze bevoegdheden alleen onder strikte voorwaarden mogen worden ingezet. Daarnaast is de opsporing bij rechtshulpverzoeken afhankelijk van onder andere wet- en regelgeving of opgevraagde data (tijdig) geleverd worden en of ze bruikbaar zijn voor het opsporingsonderzoek. Toch betekent het niet kunnen omzeilen of kraken van encryptie niet het einde van een opsporingsonderzoek. Soms werken de verdachten mee door data te ontsleutelen en de politie kan voor het bewijs ook andere wegen bewandelen. Denk daarbij aan metadata, bijvoorbeeld via telefoons die op een bepaald tijdstip in de buurt van een bepaalde telefoonpaal zijn.

Wanneer het lukt om encryptie te kraken, kan dit het opsporingsonderzoek vaak juist versnellen. De waarde van ontsleutelde data wordt bovendien gezien als zuiverder dan bijvoorbeeld (getuigen)verklaringen. Tevens is het beeld over criminele samenwerkingsverbanden vollediger is geworden na decryptie van communicatie van cryptotelefoniediensten, in plaats van globaal en fragmentarisch in de situatie voor en/of zonder encryptie. Bovendien, op het moment dat achter de encryptie gekomen kan worden (de fase van decryptie), ligt er potentieel een schat aan data waarmee de opsporing haar voordeel kan doen.

Het is niet vast te stellen hoeveel zaken er niet worden opgelost of hoeveel tijd verloren gaat door encryptie. Ook kon niet worden vastgesteld hoeveel zaken er extra worden opgelost of hoeveel tijd er wordt gewonnen dankzij gekraakte encryptie. De opsporing is daarvoor een te complex geheel van feiten, toevalligheden en omstandigheden. De onderzoekers stellen wel de vraag wat encryptie écht anders maakt voor het opsporingswerk. Het beschermen en verkrijgen van informatie is altijd al onderdeel van het zogenoemde kat-en-muisspel tussen politie en criminelen. Uiteindelijk, zo stellen de onderzoekers, vraagt digitalisering van politie en haar partners meebewegen en aanpassen aan wat er op hen af komt.

Cybercrime jurisprudentieoverzicht maart 2023

jjoerlemans Een reactie plaatsen

Bewijsoverweging na inzet van de hackbevoegdheid

Op 22 februari 2023 heeft de rechtbank Den Haag een interessante uitspraak (ECLI:NL:RBDHA:2023:1960) gewezen in een drugshandelzaak. Het verweer over de hackbevoegdheid en de wijze waarop bewijs wordt verzameld n.a.v. de SkyECC operatie zijn hierbij met name relevant.

De verdediging stelt – naar mijn weten voor de eerste keer in strafzaken – het gebruik van de onderzoeksresultaten van een hack voor het bewijs ter discussie. De raadsman heeft betoogd dat het bewijs dat is verkregen door middel van de hackbevoegdheid in artikel 126nba Sv niet mag worden gebruikt voor het bewijs. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat uit het dossier niet blijkt dat bij het Openbaar Ministerie de juiste procedure is doorlopen en dat toestemming is verzocht aan het College van procureurs-generaal voordat de machtiging is gevorderd bij de rechter-commissaris.

De rechtbank overweegt dat ‘de te volgen procedure voorafgaand aan de in de wet geregelde vordering tot een machtiging ex artikel 126nba Sv is niet aan rechterlijke toetsing onderworpen. Het gaat om een interne werkafspraak en een interne belangenafweging bij het Openbaar Ministerie. De regels die het Openbaar Ministerie daarbij volgt, zijn geen recht in de zin van de wet op de rechterlijke organisatie, en de daarop betrekking hebbende stukken maken overigens ook geen onderdeel uit van het strafdossier. De verdachte kan aan die stukken ook geen rechten ontlenen. Niet is gebleken dat sprake is van enig vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv’. De rechtbank verwerpt om bovenstaande reden het verweer.

Daarnaast is in de uitspraak te lezen hoe bewijs uit de SkyECC-operatie wordt gebruikt In een strafrechtelijk onderzoek. In een onderzoek dat zich richt de criminele samenwerkingsverbanden van de anonieme gebruikers van SkyECC-telefoons is door de door de rechter-commissaris op 15 december 2020 bepaald dat de in dat onderzoek beschikbare ontsleutelde informatie slechts mag worden gebruikt ter opsporing indien daartoe een aanvullende toestemming is verleend. Op voorhand is door de rechter-commissaris toestemming verleend om voor een gelimiteerd aantal categorieën misdrijven en met gebruik van een lijst met zoekwoorden onderzoek te doen aan de binnen het onderzoek beschikbare ontsleutelde informatie. De chatgesprekken die naar aanleiding van deze zoekslag uit de ontsleutelde informatie naar voren komen mochten, na voornoemde aanvullende toestemming van de rechter-commissaris, ter opsporing nader worden onderzocht.

De chats tussen de gebruikers van cryptocommunicatie-aanbieder zijn geautomatiseerd geanalyseerd en geclassificeerd. Die analyse heeft in de categorie “cocaïne” hits opgeleverd op onder de woorden: ‘cocaïne’, ‘haven’, een plaatsnaam, ‘airco’, een locatie, ‘uithaal’, en ‘oog’. Op basis van deze hits zijn berichten naar voren gekomen van enkele gebruikers van SkyECC-telefoons. Na goedkeuring van de officieren van justitie van het onderzoek naar de criminele samenwerkingsverbanden van de anonieme gebruikers van SkyECC-telefoon is de bovenstaande informatie op 20 juli 2022 ter beschikking gesteld aan het onderzoek naar de verdachte in het onderhavige onderzoek. In het dossier bevindt zich daarnaast ook een toestemmingsbrief van de officier van justitie waaruit blijkt dat op 5 augustus 2022 toestemming is verleend de gegevens te gebruiken in het strafrechtelijk onderzoek naar de verdachte.

Uit de inhoud van de chatberichten komen gegevens naar voren die herleidbaar zijn tot de verdachte. In de uitspraak is ook te lezen hoe uit de ‘historische verkeersgegevens’ het adres van de moeder van de verdachte 26x keer voorkwam. De rechtbank overweegt het bewijs wordt gevormd door vele chatberichten, die op verschillende data en tijden door de verdachte zijn verstuurd en waaraan betekenis toekomt als ze met elkaar in verband worden gebracht. Daarnaast omvat het bewijs processen-verbaal met bevindingen over de (familie van) de verdachte, op basis waarvan de verdachte geïdentificeerd kon worden als de gebruiker van een SkyECC-telefoon. De door de verdediging aangevoerde stelling dat het bewijsminimum niet wordt gehaald, gaat volgens de rechtbank dus niet op.

De verdachte heeft zich, al dan niet in vereniging, schuldig gemaakt aan een woninginbraak, fraude met coronavaccinatiebewijzen, wapenbezit en voorbereidingshandelingen voor de handel, invoer, uitvoer en bereiding van harddrugs. Uit het onderzoek van de politie is gebleken dat de verdachte zich onder meer heeft bezig gehouden met het opzetten van een drugslijn tussen Colombia en Nederland. De QR fraude is voor de verdachte een zeer lucratief feit geweest, waaraan blijkens de WhatsApp-gesprekken slechts een einde lijkt te zijn gekomen doordat zijn – overigens in dit onderzoek onbekend gebleven – compagnon tegen de lamp is gelopen. De rechtbank legt de verdacht een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van vijf jaar op.

‘Zeer ingrijpende inbreuk’ bij onderzoek aan smartphone

Op 18 november 2022 heeft de rechtbank Rotterdam een interessante uitspraak (ECLI:NL:RBROT:2022:10279) gedaan met betrekking tot onderzoek op een smartphone. In deze zaak over roekeloos rijden en rijden onder invloed waarbij een andere bestuurder zwaar lichamelijk letsel heeft opgelopen, had de officier van justitie toestemming gegeven om een beperkt onderzoek te verrichten aan de smartphone van de verdachte en de opdracht ook duidelijk gespecificeerd.

Gelet op de toelichting van de verdediging op zitting is echter om onduidelijke redenen door de politie van de opdracht van de officier van justitie afgeweken. Dit alles heeft er in geresulteerd dat door het volledig kopiëren van de telefoon en die bestanden vast te leggen op een tweetal gegevensdragers een min of meer compleet beeld kan zijn verkregen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de verdachte. Hierbij is ook tenminste een aantal berichten van de verdachte aan of van een advocaat toegankelijk geworden voor derden. De rechtbank acht dit een onjuiste en zeer ongewenste gang van zaken.

Gelet op de grote ernst van het verzuim en het nadeel voor het privéleven van de verdachte dat door het verzuim is veroorzaakt, kan het echter niet bij een enkele constatering blijven. Gelet op de aard en inhoud van het eerder in dit vonnis vastgestelde vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering zal de straf worden verminderd met drie maanden gevangenisstraf. Aan de verdachte zal een gevangenisstraf worden opgelegd van 15 maanden, waarvan 5 maanden voorwaardelijk.

Rol voor digitaal bewijs bij aanslagen op Poolse supermarkten

In een zaak (ECLI:NL:RBNHO:2023:1518) van de rechtbank Noord-Holland op 24 februari 2023 speelde digitaal bewijs een bijzondere rol. Het ging in deze zaak om aanslagen op Poolse supermarkten. Uit de aangehaalde processtukken blijkt dat er contact was tussen de verdachte en een persoon bekend met het initiaal “W.” kort voor, rondom en kort na de aanslagen. Het bleek namelijk dat de telefoon van W. via het IP-adres van de woning van de verdachte op drie tijdstippen contact maakte, te weten op 8 december 2020 om 00:53, uur en op 9 december 2020 om 01:07 en 02:47 uur.

De explosie in Heeswijk-Dinther vond rond 04:05 uur plaats. Enkele minuten daarna wisselen de verdachte en medeverdachte N. enkele chatberichten uit, waarna de verdachte hem om 04:14 uur belt. Uit de chats die voor het bewijs worden gebruikt blijkt onder meer dat zij afspreken dat medeverdachte N. naar de verdachte komt. De rechtbank concludeert dat ‘uitgesloten dient te worden geacht, mede gezien het tijdstip, dat dit contact geen direct verband houdt met de ontploffing’. Van belang is ook dat in de communicatie tussen de verdachte en medeverdachte N.  op 8 december 2020 overdag gesproken wordt over de “big boss” in relatie tot de klus die medeverdachte N] voor de verdachte heeft gedaan.

Kortom, opgevraagde verkeersgegevens van de telefoon van de verdachte, onderzoek aan de telefoons van de verdachte en gegevens over de auto van de verdachte (mogelijk ANPR-gegevens?) spelen in samenspel een belangrijke bewijsrol in de zaak. De rechtbank overweegt dat, uitgaand van het patroon dat daarbij naar boven komt, dat de verdachte telkens in meer of mindere mate, sturende informatie heeft gegeven, bij zijn woning de uitvoerders heeft laten instappen, materialen heeft doen inladen of heeft ingeladen en zich met betalingen bezighield.

De verdachte wordt daarop veroordeeld voor acht jaar gevangenisstraf, onder andere vanwege het ‘medeplegen van opzettelijk een ontploffing teweegbrengen, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen en levensgevaar voor een ander te duchten is’.

Veroordeling voor witwassen en computervredebreuk

Op 24 februari 2023 veroordeelde de rechtbank Amsterdam een verdachte voor witwassen en computervredebreuk (ECLI:NL:RBAMS:2023:989). De bewijsoverwegingen zijn in deze zaak interessant.

De rechtbank vindt bewezen dat de verdachte opzettelijk wederrechtelijk de servers van ABN AMRO, Volksbank, ING en Rabobank is binnengedrongen. De rechtbank stelt op grond van de bewijsmiddelen het volgende vast. De banken hebben aangifte gedaan, omdat meerdere van hun klanten zeggen het slachtoffer te zijn geworden van fraude. Daarbij zouden de fraudeurs hun inloggegevens hebben bemachtigd en daadwerkelijk hebben ingelogd op de bankomgevingen van de klanten. Uit onderzoek van de banken blijkt dat de bankomgevingen van de klanten zonder toestemming benaderd zijn vanaf een specifiek IP-adres. De verdachte heeft 314 keer op zijn eigen bankomgeving bij ABN AMRO ingelogd vanaf dit IP-adres. Verdachte woonde bij zijn moeder en zij maakte voor haar eigen ING-bankrekening ook veelvuldig gebruik van dit IP-adres. De rechtbank leidt daaruit af dat in de bewezenverklaarde periode de internetaansluiting in de woning van verdachte aan dit IP-adres kan worden gekoppeld. Dat vanaf dit IP-adres waarvan verdachte vanuit zijn woning vaak gebruik maakte, is ingelogd op de bankomgevingen van slachtoffers, schreeuwt om een verklaring van verdachte, die hij niet heeft gegeven. Op basis van deze omstandigheden stelt de rechtbank vast dat het verdachte is geweest die vanaf genoemd IP-adres heeft ingelogd op de bankomgevingen van de klanten.

De rechtbank overweegt dat het bij witwassen gaat om uit misdrijf verkregen geld of spullen. De rechtbank kan op basis van het dossier geen concreet misdrijf vaststellen waarmee verdachte het geld heeft verdiend of waardoor hij de spullen heeft verkregen. Ook als een concreet misdrijf niet kan worden vastgesteld kan witwassen onder omstandigheden worden bewezen. Er moet dan op basis van de feiten en omstandigheden sprake zijn van een ernstig vermoeden dat het geld en de spullen van misdrijf afkomstig zijn. Als dat vermoeden er is, dan mag van verdachte worden verwacht dat hij een verklaring geeft over de herkomst ervan. De verdachte heeft geen verklaring willen afleggen over het geld. Op de zitting heeft hij verklaard dat hij de luxe kleding en tassen van vrienden had geleend. Die verklaring vindt de rechtbank onvoldoende concreet en verifieerbaar. De rechtbank komt dus tot de conclusie dat het niet anders kan zijn dan dat het geld en de luxe goederen van misdrijf afkomstig zijn en dat verdachte dit ook wist. Omdat het om veel transacties gaat gedurende anderhalf jaar vindt de rechtbank dat verdachte hiervan een gewoonte heeft gemaakt. De rechtbank vindt niet bewezen dat de verdachte dit samen met een ander of anderen heeft gedaan. De rechtbank spreekt verdachte daarom vrij van medeplegen.

De rechtbank kan op basis van het dossier bovendien niet vaststellen dat de verdachte de slachtoffers op de tenlastelegging heeft opgelicht of dat hij phishingpanels voorhanden heeft gehad. Weliswaar heeft hij van een slachtoffer geld op zijn rekening ontvangen, maar niet duidelijk wordt wie de oplichtingshandelingen heeft verricht. Ook van de andere slachtoffers ontbreekt bewijs om verdachte als (een van) de oplichter(s) aan te merken. Dat het IP-adres van verdachte betrokken is geweest bij het inloggen op de bankrekeningen is onvoldoende om te kunnen bewijzen dat verdachte bij de oplichtingen zelf betrokken is geweest. Hetzelfde geldt voor het voorhanden hebben van de phishingpanels, een van de oplichtingsmiddelen waar aangevers melding van maken. Anders dan de officier van justitie vindt de rechtbank dat uit het dossier onvoldoende blijkt dat de frauduleuze betaallinks vanaf het IP-adres van verdachte zijn verzonden. Ook uit zijn telefoon blijkt niet dat hij phishingpanels voorhanden heeft gehad.

Ten slotte is nog opvallend dat de reclassering adviseert dat de verdachte meewerkt aan gedragsinterventie Hack_Right, maar de officier van justitie en de rechtbank deze interventie niet geschikt vinden. De rechtbank overweegt dat de verdachte onvoldoende intrinsiek gemotiveerd lijkt om hieraan mee te werken. De rechtbank legt de verdachte een voorwaardelijke gevangenisstraf op en een taakstraf op van 120 uur. Ook moet de verdachte een schadevergoeding betalen aan de betrokken banken.

Veroordeling voor opruiing tot een terroristisch misdrijf en bedreiging van de minister-president

Op 30 december 2022 veroordeelt (ECLI:NL:RBDHA:2022:14261) de rechtbank Den Haag een verdachte voor opruiing tot een terroristisch misdrijf en bedreiging van de minister-president door middel van het plaatsen van berichten op een openbaar Telegram-kanaal.

De raadsman heeft ter zitting bepleit dat de benadering van de verdachte door de undercoveragenten zonder wettelijke basis is geschied, nu artikel 3 van de Politiewet hiertoe niet toereikend was omdat de politie zijn cliënt reeds als verdachte had aangemerkt. Daarnaast stelt de raadsman dat de complete telefoon van de verdachte niet had mogen worden uitgelezen zonder een daartoe strekkende machtiging van de rechter-commissaris. De raadsman stelt dat in beide gevallen sprake is van een onherstelbaar vormverzuim dat tot bewijsuitsluiting dient te leiden.

De rechtbank verwerpt dit het verweer. Uit het dossier blijkt dat de verdachte pas na de tweede ontmoeting met de agenten, op 12 juli 2021, als verdachte is aangemerkt. Voor deze datum waren alleen de twee IP-adressen waaronder de berichten op Telegram waren geplaatst, bekend. Deze IP-adressen waren nog niet aan de verdachte gekoppeld. Om te achterhalen wie achter deze IP-adressen zat en om een inschatting te kunnen maken over de ernst van de uitlatingen, heeft de politie op grond van artikel 3 van de Politiewet nader onderzoek gedaan. De rechtbank is van oordeel dat dit artikel in de gegeven omstandigheden voldoende grondslag biedt voor dit onderzoek. Er is daarom geen sprake van een vormverzuim volgens de rechtbank.

Daarnaast zijn zijn de overwegingen van de rechtbank of in dit geval sprake is van opruiing zijn helder en interessant om te lezen. Het ging in deze zaak om berichten zoals: “Regel eerst strijders. En niet zomaar strijders, serieuze mensen die wat willen doen. Die het zat zijn, en schijt hebben. En hun vrijheid eisen. Ik zoek geen demonstranten. Ik zoek revolutionairen. Shooters/hitters/gewapend/geweld. Alles toegestaan.” En: “Zou je het in je hebben om ze allemaal te shooten? Gwn vanuit een auto. Raam open. Gun naar buiten. En knallen maar.”  

In artikel 131 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) is opruiing strafbaar gesteld. Allereerst is vereist dat de uitlating in het openbaar is gedaan. Dat wil zeggen dat het uiten van opruiende woorden onder zodanige omstandigheden en op zodanige wijze moet plaatsvinden dat deze door het publiek gehoord, gelezen, of gezien konden worden. Door het plaatsen van zijn uitlatingen in de Telegram-groepen worden deze in de openbaarheid gebracht. De groepen waren immers openbaar en voor een ieder toegankelijk. Uit het dossier blijkt ook dat de verdachte op zoek was naar mensen om de groep uit te breiden. Het verweer van de raadsman dat de verdachte ervan uitging dat zijn uitlatingen slechts door een beperkt aantal gelijkgestemden zou worden gelezen, snijdt dan ook geen hout. De uitlating moet daarnaast mondeling of bij geschrift of afbeelding zijn gedaan. Daaronder zijn inbegrepen tekstberichten op internet en social media. Ook aan dit vereiste is voldaan. Daarnaast moet met de uitlatingen zijn aangezet tot iets ongeoorloofds. Dit ongeoorloofde moet een naar Nederlands recht strafbaar feit zijn. Uit feiten en omstandigheden moet kunnen worden afgeleid dat voldoende duidelijk is dat indien datgene waartoe wordt opgeroepen daadwerkelijk wordt uitgevoerd, dit een strafbaar feit zou opleveren.

De rechtbank stelt voorop dat uitlatingen die worden geplaatst in een openbare groep op Telegram, in principe door iedereen kunnen worden gelezen. Hoe groter het bereik van een uitlating, hoe groter de kans dat iemand door het lezen ervan daadwerkelijk overgaat tot het handelen waartoe wordt opgeroepen. De raadsman heeft bepleit dat het nooit de bedoeling van de verdachte is geweest om met zijn uitpersonen op te ruien. Hij wilde voornamelijk aandacht. De door de verdachte gebruikte woorden in de berichten en de context waarin deze uitlatingen zijn gedaan, kunnen echter zonder meer worden opgevat als een aanmoediging om een misdrijf te plegen. Het gaat om uitlatingen als ‘de oude wereld vernietigen’, ‘shooten’, ‘het parlement bestormen en met dodelijk geweld die zooi opruimen’ en ‘shooters/hitters/gewapend/geweld. Alles toegestaan’. Deze termen zijn naar het oordeel van de rechtbank voldoende feitelijk voor wat betreft het aanzetten tot strafbare feiten. Op grond van het voorgaande concludeert de rechtbank dat de berichten opruiend zijn.

Overigens komt het Hof Arnhem-Leeuwarden in een ander arrest (ECLI:NL:GHARL:2023:528) van 20 januari 2023 over opruiing in een Whatsapp-groep tot een andere conclusie, omdat niet was voldaan aan het bovengenoemde openbaarheidsvereiste. In deze zaak werd in een Whatsapp-groep met 14 actieve gebruikers berichten verzonden waarin werd aangespoord om te gaan rellen en het gebruik van geweld daarbij niet te schuwen. Het hof stelt voorop dat berichten en gesprekken in Whatsapp end-to-end versleuteld zijn. Zonder toevoeging van telefoonnummers door de beheerder(s) van de groep kan niemand buiten een groep de berichten lezen of beluisteren. Het hof overweegt daarbij ook dat eerder verzonden berichten niet te lezen zijn voor personen die later aan de Whatsapp-groep zijn toegevoegd. Uit het dossier blijkt dat er op enig moment veertien actieve deelnemers aanwezig waren in de Whatsapp-groep. Naar het oordeel van het hof is dit enkele feit onvoldoende om te kunnen spreken van openbaarheid, waarmee niet is voldaan aan de delictsomschrijving van art. 131 Sr. In deze zaak verklaart het Hof niet bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Terug naar de onderhavige uitspraak van de rechtbank Den Haag overweegt de rechtbank dat als laatste de vraag moet worden beantwoord of sprake is van opzet. Opzet ligt besloten in de delicthandeling ‘opruiing’. Ook degene die met zijn uitlating willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat zijn uitlating derden zou kunnen bewegen tot het plegen van een strafbaar feit, handelt opzettelijk (in de vorm van voorwaardelijk opzet). Van belang is ook of degene die de uitlatingen doet, de bedoeling heeft om ze ‘in het openbaar’ te brengen.

De rechtbank is van oordeel dat het opzet van de verdachte voldoende blijkt uit de uitlatingen en de context waarin hij deze heeft gedaan. De door de verdachte gebruikte termen laten weinig aan de verbeelding over. Dat verdachte zwakbegaafd en gemakkelijk beïnvloedbaar is, doet aan het opzet niet af. Door de uitlatingen in een openbare groep op Telegram te plaatsen, heeft de verdachte de kans dat iemand zijn uitlatingen zou opvatten als een aanmoediging tot het plegen van een strafbaar feit bewust aanvaard. Ook verdachte zelf kan zich voorstellen – zoals hij ter terechtzitting heeft verklaard – dat mensen misschien dachten dat hij serieus was. Tot slot overweegt de rechtbank dat het niet ging om één op zichzelf staande uitspraak, maar meerdere uitlatingen van verdachte gedurende een langere periode waarin hij in zijn uitlatingen en plannen steeds serieuzer werd.

Tot slot is de rechtbank van oordeel dat ook het terroristisch oogmerk bij de opruiing door de verdachte kan worden bewezen. Dit blijkt simpelweg uit de termen die de verdachte heeft gebruikt. Met oproepen tot het vernietigen van de oude wereld, een revolutie en het bestormen van het parlement, riep de verdachte op tot geweld tegen dan wel ontwrichting van de fundamentele politieke structuren van Nederland.

De verdachte wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf van 21 maanden, waarvan 12 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaar.

Meer duidelijkheid over de SkyECC-operatie

jjoerlemans 5 reacties

‘SkyECC’ is de naam van het bedrijf dat een versleutelde berichtendienst aanbood. De telefoons werden aangeboden door het bedrijf ‘Sky Global’. Een SkyECC-toestel is een mobiele telefoon die voorgeprogrammeerd is op iPhones, Google Pixels, Blackberry’s en Nokia’s en met een abonnement ter beschikking werd gesteld. Met de telefoon was het mogelijk versleuteld met elkaar te communiceren. In 2021 had het bedrijf wereldwijd 70.000 gebruikers.

De CEO en werknemers van Sky Global werden in de Verenigde Staten aangeklaagd wegens het opzettelijk faciliteren van criminele organisaties (zie bijvoorbeeld dit artikel ‘Arrest warrants issued for Canadians behind Sky ECC cryptophone network used by organised crime’). Sinds 19 maart 2021 is Sky Global niet meer actief. Vanaf medio februari 2021 konden opsporingsdiensten live meekijken met de berichten die op SkyECC-telefoons werd verstuurd.

Volgens het Openbaar Ministerie zijn tijdens operatie ‘Argus’ honderden miljoenen berichten (!) van de SkyECC app uitgelezen tijdens de operatie. Belgische media, zoals HLN.be, spreken van het onderscheppen van 1 miljard (!!) berichten, waarvan er 500 miljoen zijn ontcijfert (RTL Nieuws). Daar zijn al naar verluidt meer dan 2.000 verdachten geïdentificeerd, waarvan er 360 aangehouden konden worden. Er lopen 268 strafonderzoeken waarin de gelekte berichten worden benut. Het gros daarvan, 192 zaken, zijn nieuwe dossiers dankzij de kraak (JDVS/RL, Al 2000 verdachten ontmaskerd na kraak misdaadtelefoons, HLN, 25 september 2021).

In dit blogbericht zet ik de feiten uit de rechtspraak over de operatie en de Nederlandse rol daarbij op een rijtje. De informatie is met name afkomstig uit proces-verbalen en een brief van 2 juni 2022 van het Openbaar Ministerie over de SkyECC operatie die worden geciteerd in vonnissen. Daarbij zijn met name ECLI:NL:RBAMS:2022:6816 van de Rechtbank Amsterdam van 21 november 2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:7425 en ECLI:NL:RBGEL:2022:7440 van de Rechtbank Gelderland van 20 december 2022 belangrijk.

Sky telefoon

SkyECC bood meerdere modules voor de telefoons aan die functionaliteiten boden voor e-mail, instant chats, instant groepchats, notities, voicemail, beelden en berichten die na bepaalde tijd automatisch worden vernietigd. Ook beschikten de telefoons over verschillende kenmerken waaronder een ‘distress wachtwoord’ en een ‘remote wipe’ waarmee het mogelijk is om (op afstand) alle data op het toestel te wissen. Bellen is met een ‘Skytelefoon’ niet mogelijk.De telefoons werden volledig anoniem en enkel tegen contante betaling verhandeld.

Een toestel geconfigureerd voor het gebruik van de Sky ECC-app kostte tenminste € 729,-. Een abonnement op de Sky ECC app kostte € 2.200,- per jaar of € 600,- per 3 maanden. Om van Sky ECC gebruik te kunnen maken krijgt iedere gebruiker een unieke combinatie van zes tekens welke bestaat uit cijfers en letters, de zogenoemde Sky-ID (User ldentifier). Dit unieke nummer is nodig om een gebruiker toe te voegen als contact.

Onderzoek ’13Yucca’

Het onderzoek begon in Nederland op 30 oktober 2018 met het onderzoek ‘13Yucca’. Uit meerdere strafrechtelijke onderzoeken bleek dat door personen die zich bezighielden met het beramen en plegen van zware criminaliteit, in de periode vanaf augustus 2015 gebruik maakten van SkyECC telefoons om versleuteld te communiceren. Het onderzoek ‘13Yucca’ was erop gericht om de criminele samenwerkingsverbanden inzichtelijk te krijgen en zicht te krijgen op gepleegde en nog te plegen strafbare feiten.

Door Nederlandse opsporingsambtenaren reeds vastgesteld dat de servers van SkyECC zich in Frankrijk bevonden. Nederland was ermee bekend dat ook België voornemens was om een strafrechtelijk onderzoek naar de onderneming SkyECC te starten. Aangezien de servers van SkyECC zich bij hostingbedrijf ‘OVH’ in de Franse plaats Roubaix bevonden, hebben de Nederlandse en Belgische autoriteiten contact gezocht met Frankrijk en heeft op 9 oktober 2018 een verkennend overleg plaatsgevonden. Het doel van dit overleg was om toelichting te geven op de aanstaande EOB’s van Nederland en België en helderheid te verkrijgen over de vraag of Frankrijk de onderzoeken zou kunnen verrichten.

Nederland heeft vervolgens op 6 december 2018 een Europees Onderzoeksbevel (EOB) naar Frankrijk verzonden met het verzoek om een image te maken van de servers. Met een image kon de technische inrichting van de servers kon worden onderzocht met het oog op nader onderzoek, zoals het tappen en ontsleutelen van de via die servers gevoerde communicatie, en zodat inzicht kon worden verkregen in de organisatie van SkyECC. Verder werd verzocht om informatie te verstrekken ten aanzien van historische en toekomstige klantgegevens van SkyECC, alsmede het verstrekken van technische gegevens van de server.

Voordat dit EOB werd verzonden, is door de officier van justitie aan de rechter-commissaris om een machtiging gevraagd om een vordering ex artikel 126ug lid 2 Sv te kunnen doen. De rechter-commissaris verleende die machtiging op 30 november 2018 en gaf toestemming voor het maken van een image, maar met de uitdrukkelijke restrictie dat de vergaarde informatie uitsluitend mocht worden aangewend voor het onderzoek naar de technische mogelijkheden voor het tappen en de ontsleuteling. De inhoud van de eventueel op de servers aan te treffen berichten mocht niet zonder uitdrukkelijke voorafgaande toestemming van de rechter-commissaris worden gebruikt in een strafrechtelijk onderzoek. België heeft eerder op 21 november 2018 een soortgelijk EOB naar Frankrijk gezonden.

Frankrijk heeft uitvoering gegeven aan de EOB’s en heeft de architectuur van de servers geanalyseerd. Uit het onderzoek bleek dat er twee servers werden gehost bij OVH, te weten een hoofdserver die rechtstreeks met het internet verbonden was en een back-upserver. Deze twee servers communiceerden onderling met elkaar via een intranet-netwerk dat binnen OVH overeenkwam met de handelsnaam ‘vRack’. Deze vRack-technologie is ontwikkeld door OVH en maakt het mogelijk om compatibele OVH-producten binnen een of meer privénetwerken te verbinden, isoleren of verdelen.

Naar aanleiding van dat onderzoek besloot de Franse officier van justitie bij de rechtbank van Lille op 13 februari 2019 een opsporingsonderzoek te openen naar SkyECC. Binnen dat onderzoek heeft de Franse officier van justitie toestemming gevraagd aan de Franse rechter om over te gaan tot interceptie, opname en transcriptie van de communicatie tussen de SkyECC servers, welke toestemming op 14 juni 2019 is verleend.

Op 24 juni en 26 juni 2019 zijn vervolgens IP-taps geplaatst op de twee servers. Nederland was niet aanwezig bij het plaatsen van de IP-tap. Op 8 juli 2019 is Nederland hierover geïnformeerd en op 11 juli 2019 zijn de data van de IP-tap beschikbaar geworden voor Nederland. In het tweede EOB van Nederland aan Frankrijk staat dat Nederland formeel het verzoek doet om die verkregen data te verstrekken aan Nederland. Voorts blijkt uit een ‘bericht van overdracht’ van 20 augustus 2019 dat de geïntercepteerde data door de rechter-commissaris van de rechtbank Lille uit eigen beweging op grond van artikel 26 van het Cybercrimeverdrag en artikel 7 van het Rechtshulpverdrag zijn overgedragen aan twee officieren van justitie van het parket Rotterdam. Daarbij is verzocht om de bevindingen naar aanleiding van de data weer terug te koppelen aan Frankrijk.

Onderzoek ’26Werl’

Op 1 november 2019 is opsporingsonderzoek ‘26Werl’ opgestart, waarbij de verdenking was gericht jegens het bedrijf SkyECC. Op 13 december 2019 hebben Nederland, België en Frankrijk een JIT-overeenkomst gesloten. Onderzoek Werl maakte deel uit van het JIT. Vanaf dit moment zijn de door Frankrijk geïntercepteerde data aan het gemeenschappelijke onderzoeksteam verstrekt en op die wijze gedeeld met Nederland en België.

De IP-tap data zijn geanalyseerd en verwerkt en tijdens de analyse is gebleken dat de getapte IP-communicatie versleutelde communicatie bevat. Sommige informatie was niet versleuteld. Zo werd in de loop van juli 2019 inzicht verkregen in de onderwerpregels van sommige groepsgesprekken en de SkyECC-ID’s van de deelnemers aan deze groepsgesprekken. Ook werd uit de interceptie op dit netwerk inzicht verkregen in de nicknames van SkyECC-gebruikers en bleek dat berichten om andere gebruikers als contactpersoon uit te nodigen niet versleuteld werden verstuurd. Op 15 november 2019 is gebleken dat een deel van de groepsberichten mogelijk kon worden ontsleuteld en is bij wijze van test een eerste groepsbericht succesvol ontsleuteld. De JIT-partners hebben besloten om de groepsberichten tot nader order niet te ontsleutelen, omdat deze mogelijke dataset beperkt en zeer incompleet zou zijn en daardoor onvoldoende mogelijkheden zou bieden om onderzoek te verrichten. Met uitzondering van enige testberichten zijn er overeenkomstig het besluit van het JIT tot aan de aanloop van de live fase geen groepsberichten ontsleuteld.

Nederlandse technici hebben binnen het JIT een techniek ontwikkeld om een kopie te maken van het werkgeheugen van één van de SkyECC-servers zonder dat die offline zou gaan. Op 14 mei 2020 en 3 juni 2020 heeft Frankrijk die ontwikkelde techniek ingezet. Deze techniek is op 18 november 2020 aangesloten en geactiveerd, nadat de Franse adviescommissie, die een oordeel moet vellen over apparatuur die inbreuk kan maken op de persoonlijke levenssfeer en het briefgeheim, hier een vergunning voor heeft verleend.

In de brief van het Openbaar Ministerie van 2 juni 2022 met als onderwerp ‘Franse vertaalde processtukken gevoegd in Belgische strafzaken’ staat hierover het volgende:

“Gedurende dit gezamenlijke onderzoek werd in Nederland een techniek ontwikkeld om een kopie van het werkgeheugen van één van de servers van Sky ECC te maken. Het doel hiervan was om versleutelingselementen en/of wachtwoorden te verkrijgen die gebruikt worden om de verbinding tussen toestellen en de Sky ECC servers te kunnen ontcijferen en de Sky ECC servers later forensisch te kunnen onderzoeken. In november 2019 zijn Nederlandse en Belgische rechercheurs er in geslaagd een deel van de groepsberichten te ontsleutelen.”

en

“Binnen het gemeenschappelijke onderzoeksteam zijn Nederlandse rechercheurs en technici er uiteindelijk in november 2020 in geslaagd een techniek te ontwikkelen om met behulp van een zogeheten Man in the Middle (MITM) de versleutelingselementen te verkrijgen die zijn opgeslagen op elke telefoon die de Sky ECC-applicatie gebruikte. De techniek is gedeeld met de Fransen, zodat zij de techniek konden gebruiken, indien en voor zover de techniek paste binnen de voorwaarden die de Franse wet stelt aan de door hen gekozen vorm van interceptie. Teneinde aan de voorwaarden van de Franse wet te voldoen is voorafgaand aan de Franse machtiging van 17 december 2020 tot inzet van dit middel door Frankrijk een vergunning aangevraagd. Het betreft een vergunning die moet worden aangevraagd waarbij de techniek wordt getoetst. De vergunning is vervolgens afgegeven door de Franse adviescommissie die een oordeel moet vellen over apparatuur die inbreuk kan maken op de persoonlijke levenssfeer en het briefgeheim (artikel r.226-2 van de Code Pénal)

(§ 3.4.1 Brief van het Landelijk Parket van 2 juni 2022. O.a. in het vonnis van Rb. Gelderland, 20 december 2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:7425 en Rb. Gelderland 11 april 2023, ECLI:NL:RBGEL:2023:2011 wordt uit de brief geciteerd).

Onderzoek ’26Argus’

Op 11 december 2020 startte in Nederland het onderzoek ‘26Argus’, dat zich richt op de criminele samenwerkingsverbanden van de NN-gebruikers van SkyECC (een ‘Titel V-onderzoek’). Het onderzoek had onder meer tot doel “het aan de hand van de inhoudelijke data in beeld brengen en analyseren van de criminele samenwerkingsverbanden die gebruikmaken van cryptotelefoons van SkyECC“.

De rechtbank Amsterdam legt nog in ECLI:NL:RBAMS:2022:6816 uit dat 26Argus een onderzoek is waarin onderzoek wordt gedaan naar een crimineel verband en de rol die verschillende personen bij dat verband spelen. Bij enkele in titel V geregelde bevoegdheden, namelijk het opnemen van telecommunicatie en het opnemen van vertrouwelijke communicatie, is de kring van personen beperkt tot personen ten aanzien van wie een redelijk vermoeden bestaat dat zij betrokken zijn bij het in georganiseerd verband beramen of plegen van ernstige misdrijven. Zij behoeven geen verdachte te zijn in de zin van artikel 27 Sv, maar zij dienen wel een meer dan toevallige betrokkenheid te hebben bij het criminele handelen van de groepering, die bijvoorbeeld blijkt uit meer dan incidentele contacten met de criminele organisatie of haar leden.

In het onderzoek 26Argus heeft het Openbaar Ministerie op 14 december 2020 een vordering ingediend bij de rechters-commissarissen om een machtiging te verstrekken voor een bevel op grond van artikelen 126t en 126t, zesde lid Sv. Op 15 december 2020 hebben de rechters-commissarissen deze machtiging verleend. Op 5 en 11 februari 2021 heeft het Openbaar Ministerie een (aanvullende) vordering ingediend bij de rechters-commissarissen op grond van artikel 126uba Sv, welke machtigingen op 7 en 11 februari 2021 zijn verleend.

In een proces-verbaal van bevindingen van de rechters-commissarissen hebben zij inzicht gegeven in de gang van zaken en hun afwegingen en beslissingen. Aangezien de wet geen procedure kent voor dit soort gevallen, hebben de rechters-commissarissen zich allereerst afgevraagd of er wel een machtiging van hen vereist was en waarop hun bevoegdheid in dat geval was gebaseerd. Zij concludeerden dat hoewel op voorhand niet vaststaat dat een beslissing van de Nederlandse rechter-commissaris noodzakelijk is voor de rechtmatigheid van het gebruik van de SkyECC-data, een toetsing van de proportionaliteit door de rechter-commissaris toch aangewezen is, met het oog op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen. De rechters-commissarissen hebben afwegingen gemaakt en voorwaarden gesteld, om op die manier de privacy schending zoveel mogelijk in te kaderen en zogenaamde ‘fishing expeditions’ te voorkomen.

De voorwaarden die de rechters-commissarissen aan de uitvoering van de machtiging hebben gesteld luiden als volgt:

  1. De vergaarde en ontsleutelde informatie mag slechts worden onderzocht met toepassing van vooraf aan de rechter-commissaris voorgelegde zoeksleutels, zoals:
    – informatie over SkyECC-gebruikers (en hun tegencontacten en eventueel daar weer de tegencontacten van) uit lopend onderzoek naar criminele samenwerkingsverbanden;
    – zoektermen (steekwoorden) en/of afbeeldingen die naar hun aard wijzen op ernstige criminele activiteiten in georganiseerd verband;
  2. Het onderzoek met de zoeksleutels moet zo worden ingericht dat desgewenst achteraf reproduceerbaar en verifieerbaar is voor de rechtbank en verdediging welke resultaten/dataset de zoekslag heeft opgeleverd, en dus welke gegevens ter beschikking zijn gesteld voor het desbetreffende opsporingsonderzoek;
  3. Er wordt bij het onderzoek recht gedaan aan het verschoningrecht van geheimhouders waaronder advocaten. Voor zoveel mogelijk wordt geheimhouderscommunicatie actief uitgefilterd;
  4. De rechter-commissaris wordt inzage gegeven in de onderliggende Franse rechterlijke beslissingen;
  5. De vergaarde informatie wordt na het onderzoek zoals hiervoor omschreven voorgelegd aan de rechter-commissaris om de inhoud en omvang te controleren, en de relatie tot concrete vermoedelijke strafbare feiten te beoordelen;
  6. De vergaarde informatie zal pas na uitdrukkelijke toestemming van de rechter-commissaris aan het Openbaar Ministerie of de politie ter beschikking worden gesteld ten behoeve van (verder) opsporingsonderzoek. Daarbij moet (gelet op voorwaarde 2) duidelijk zijn op welke gegevens de toestemming ziet, en welke gegevens aan het onderzoeksteam worden verstrekt;
  7. De vergaarde informatie zal slechts ter beschikking worden gesteld voor onderzoeken naar strafbare feiten die naar hun aard, in georganiseerd verband gepleegd of beraamd, een ernstige inbreuk maken op de rechtsorde, dan wel misdrijven met een terroristisch oogmerk.

(zie Rb. Amsterdam 24 november 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:6803 in onderzoek ’26Zenne’)

In de verlenging van de machtiging ex artikel 126t Sv van 11 januari 2021 zijn de voorwaarden waaronder aanvullende toestemming kan worden verkregen voor het gebruik van de data nader uitgewerkt. De aanvragen zijn onderverdeeld in vier categorieën en steeds is bepaald wat de omvang is van de SkyECC-data waarvoor toestemming werd gegeven en van welke kaders de communicatie mocht worden ingezien en gebruikt.

Late informatievoorziening

Bovenstaande feiten staan in overwegingen van uitspraken, omdat advocaten het Openbaar Ministerie verwijten dat zij onvolledig en onjuist zijn geïnformeerd over de wijze waarop SkyECC-data is verkregen. Ook zou Nederland een zeer belangrijke en bepalende rol gehad in de verkrijging van de data, onder andere omdat Nederland de interceptietools heeft ontwikkeld. Het OM zou zich daarom onterecht achter het vertrouwensbeginsel verschuilen. De rechtbank Gelderland stelt bijvoorbeeld in een vonnis (ECLI:NL:RBGEL:2022:7425) dat “De rol van Nederland bij de hack blijkt achteraf bezien veel groter te zijn geweest dan in de brief van 30 april 2021 door het Openbaar Ministerie werd gesteld. Het Openbaar Ministerie heeft in die brief ook ten onrechte gesteld dat sprake zou zijn van een Franse interceptietool. In die zin heeft het Openbaar Ministerie de rechtbank en de verdediging aanvankelijk onjuist geïnformeerd” (…) “In de brief van 2 juni 2022 is vervolgens meer openheid van zaken gegeven en is een uitgebreide uitleg gegeven over de rol van Nederland bij de hack van SkyECC”.

Hierover zijn op 19 december 2022 door de rechtbank Noord-Nederland in het onderzoek ‘Shifter’ prejudiciële zaken gesteld (ECLI:NL:RBNNE:2022:4797) aan de Hoge Raad. Ondertussen gaat de behandeling van zaken waarbij bewijs uit SkyECC wordt gebruikt gewoon door. De rechtbank Amsterdam overweegt bijvoorbeeld in de ‘mega’ Cherokee (ECLI:NL:RBAMS:2022:7693) dat zij geen aanleiding gezien de zaak aan te houden in afwachting van de beantwoording van de Hoge Raad van prejudiciële vragen van de rechtbank Noord-Nederland in het onderzoek Shifter. “Zolang de Hoge Raad nog niet gesproken heeft, plegen de rechtbanken de zaken voort te zetten en zeker niet een inhoudelijke behandeling aan te houden” volgens de rechtbank.

De rechtbank Gelderland maakt in ECLI:NL:RBGEL:2022:7105 van 20 december 2022 nog de kritische opmerking dat de informatievoorziening door het Openbaar Ministerie ‘te weinig transparant en zeer moeizaam is verlopen’. Doordat het Openbaar Ministerie aanvankelijk slechts zeer beperkt informatie verschafte over de Nederlandse inbreng bij de hack van SkyECC, hebben advocaten in meerdere strafzaken door het hele land veel moeite moeten doen om hierover meer duidelijkheid te krijgen. Dit heeft bij de verdediging geleid tot gevoelens van wantrouwen jegens het Openbaar Ministerie.

De rechtbank onderkent uiteraard dat de samenstelling van het procesdossier in beginsel aan het Openbaar Ministerie is en dat de betreffende zaaksofficieren van justitie afhankelijk zijn van diverse andere collega-officieren van justitie om hen van informatie te voorzien.

Dat neemt niet weg dat het wenselijk was geweest dat het Openbaar Ministerie vanaf het begin duidelijkheid had verschaft en inzage had gegeven in de Nederlandse bijdrage bij de hack van SkyECC, zoals uiteindelijk pas bij brief van 2 juni 2022 is gedaan. De rechtbank concludeert dat het Openbaar Ministerie tekort is geschoten in de informatievoorziening door niet direct openheid van zaken te geven, maar niet zodanig dat hierdoor een ernstige inbreuk is gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, met name nu de volledige gang van zaken uiteindelijk in de brief van 2 juni 2022 uiteen is gezet.

De rechtbank Gelderland komt in een andere strafzaak (ECLI:NL:RBGEL:2022:7425) tot dezelfde conclusie en merkt op dat er “geen begin van aannemelijkheid dat sprake is geweest van ‘forum shopping’. De servers van SkyECC bevonden zich in Frankrijk, zodat Nederland niet anders kon dan in contact treden met de Fransen”.

Betrouwbaarheid van de data

De rechtbank Gelderland constateert – met de verdediging en de officier van justitie – in de zaak ECLI:NL:RBGEL:2022:7425 dat de SkyECC-berichten in het dossier niet volledig zijn en dat in sommige gesprekken alle berichten van één van de gesprekspartners ontbreken.

Echter, de berichten die wel in het dossier zijn opgenomen vinden op belangrijke punten bevestiging vindt in de overige bewijsmiddelen in het dossier. Daarnaast is de verdediging in de gelegenheid gesteld de volledige datasets van de relevante accounts in te zien. Dat in de onderschepte data berichten (kunnen) ontbreken, maakt naar het oordeel van de rechtbank nog niet dat de berichten die wel onderschept zijn daardoor onbetrouwbaar zijn.

Nieuwe wetgeving voor inlichtingen- en veiligheidsdiensten

jjoerlemans Een reactie plaatsen

Op 2 december 2022 is het wetsvoorstel ‘Tijdelijke wet onderzoeken AIVD en MIVD naar landen met een offensief cyberprogramma’ naar de Tweede Kamer gestuurd (hierna: Tijdelijke cyberwet).

Daarnaast is op 23 december 2022 de ‘Nota van wijziging Tijdelijke wet onderzoeken AIVD en MIVD naar landen met een offensief cyberprogramma’ (hierna: Nota van wijziging) op internetconsultatie.nl gepubliceerd (reageren kan tot en met 16 januari 2023). De planning is dat deze nota begin april 2023 bij de Tweede Kamer wordt ingediend.

Ten slotte wordt in een Kamerbrief over de voorgenomen wetswijzigingen gesproken over een ‘hoofdlijnennotitie’ op de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten (Wiv) 2017. Daarin zet de regering haar visie uiteen voor een algehele wijziging van de wet. Deze hoofdlijnnotitie wordt naar verwachting ‘in het eerste kwartaal van 2023’ naar de Tweede Kamer gestuurd.

De Tijdelijke cyberwet en de Nota van wijziging zijn of worden al aan de Tweede Kamer aangeboden, omdat de ministers van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en Defensie – en de TIB en de CTIVD – van mening zijn dat ‘gelet op de in het geding zijnde belangen van nationale veiligheid en de bescherming van fundamentele rechten op kortst mogelijke termijn via aanpassing van wetgeving dienen te worden geregeld’. De regering verwacht dat de algehele herziening van de Wiv 2017 nog ‘geruime tijd’ zal vergen (zie de Kamerbrief).

In deze blog zet ik de kernpunten van de Tijdelijke cyberwet en Nota van wijziging op een rij. Daarbij sluit ik aan op de memorie van toelichting en onthoud ik mij verder van commentaar. Ik beoog daarmee een neutrale weergave van de wetgeving te geven.  Dit bericht wordt t.z.t. geüpdatet als de hoofdlijnennotitie beschikbaar is.

Tijdelijke cyberwet

Het doel van de Tijdelijke cyberwet is om de AIVD en de MIVD meer operationele armslag te bieden inlichtingen te verzamelen over de offensieve cyberprogramma’s van statelijke actoren, zoals Rusland en China.

Het wetvoorstel voorziet in een aantal wijzigingen ten aanzien van de inzet van bepaalde bijzondere bevoegdheden voor bulkinterceptie (dit wordt ‘onderzoeksopdracht gerichte interceptie’ (ook wel: OOG-interceptie) in de Wiv 2017 genoemd) en de hackbevoegdheid. Deze aanpassingen worden alleen mogelijk gemaakt voor zover deze bevoegdheden worden ingezet bij de uitvoering van onderzoeksopdrachten die te maken hebben met offensieve cyberprogramma’s van statelijke actoren. Door op bepaalde punten de toetsing van de inzet van deze bijzondere bevoegdheden te verschuiven van de Toetsingscommissie Inzet Bevoegdheden (TIB) naar bindend toezicht op de uitoefening ervan door de Commissie van Toezicht op de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten (CTIVD), wordt de operationele armslag van de diensten vergroot en zou de uitvoering van deze bevoegdheden beter aansluiten bij het toezicht.

Met betrekking tot de bijzondere bevoegdheden gaat het concreet om de volgende voorstellen:

  1. Het schrappen van de rechtmatigheidstoets van de TIB bij het ‘verkennen’ bij de uitvoering van de hackbevoegdheid (art. 45 Wiv 2017) (dus voordat op computers (geautomatiseerde werken) wordt binnengedrongen). Het hoofd van de dienst moet daartoe toestemming geven. De CTIVD houdt daarop (bindend) toezicht. Het doel van de wijziging is de drempel voor het verkennen te verlagen. Het verkennen dient ter ondersteuning van het uiteindelijke binnendringen in een geautomatiseerd werk. Daarnaast dient verkennen ertoe een up-to-date beeld te krijgen van de voor de diensten relevante delen van het digitale landschap. Het verkennen van geautomatiseerde werken maakt ook een minder vergaande inbreuk op fundamentele rechten dan het binnendringen. De wijziging heeft tot doel de snelheid en effectiviteit van de inzet van de hackbevoegdheid te verhogen.
  1. Het vergroten van de mogelijkheden tot “bijschrijven” ten aanzien van de hackbevoegdheid (art. 45 lid 8 Wiv 2017), de bevoegdheid tot het gericht intercepteren van communicatie (art. 47 lid 7 Wiv 2017) en het opvragen van gegevens bij aanbieders van telecommunicatie- en opslagdiensten (art. 54 Wiv 2017). De achtergrond van deze wijziging is ingegeven, omdat de TIB de wet zodanig uitlegt dat er een exclusiviteitscriterium zou gelden (de wet spreekt namelijk over een geautomatiseerd werk van een persoon of organisatie). Met de wijziging dat het bij te schrijven geautomatiseerd werk ‘in gebruik is’ bij een persoon of organisatie, is duidelijk dat de AIVD en de MIVD kunnen overgaan tot “bijschrijving” bij de uitvoering van de hackbevoegdheid als de statelijke actor van server wisselt bij hun activiteiten. Dan is duidelijk dat er geen sprake hoeft te zijn van eigendom over het geautomatiseerde werk en het bijvoorbeeld ook kan gaan om gedeelde systemen waar een target gebruik van maakt. De CTIVD houdt bindend toezicht op de bijgeschreven kenmerken tijdens de inzet van de hackbevoegdheid. Daarnaast kan de TIB oordelen over de bijgeschreven geautomatiseerde werken die in de verzoeken tot verlenging van de toestemming door de Ministers zijn opgenomen en na akkoord van de Minister aan de TIB ter toetsing worden voorgelegd.
  1. Het schrappen van de voorafgaande toets van de TIB op de technische risico’s die verbonden zijn aan de inzet van de hackbevoegdheid (art. 45 lid 4 sub a en sub b Wiv 2017). In de memorie van toelichting staat dat de vooraf ‘bekende’ technische risico’s onderdeel zijn van de proportionaliteitstoets van de TIB. De omschrijving van de technische risico’s dient ertoe dat een afweging kan worden gemaakt tussen het belang van de nationale veiligheid enerzijds, en de technische risico’s die verbonden zijn aan de inzet van de hackbevoegdheid, zoals de kans dat het geautomatiseerd werk onbedoeld schade ondervindt van de hack, anderzijds. In de praktijk is een spanningsveld ontstaan op deze toets op technische risico’s door de TIB, omdat het niet mogelijk zou zijn voorafgaand aan een toestemmingsperiode van drie maanden te voorspellen welke handelingen precies nodig zullen zijn om gedurende die periode het met de inzet van de hackbevoegdheid beoogde doel te bereiken. De eventuele technische risico’s die gekoppeld zijn aan deze handelingen zijn daarom van tevoren ook niet te voorzien. Wel moeten in de aanvraag nog steeds de relevante technische aspecten aan de orde dient te komen die de minister nodig heeft om tot een geïnformeerd oordeel te komen. Het gaat dan om technische informatie, inclusief risico’s, die op het moment van de aanvraag bekend is. Volgens de toelichting kan de TIB in het kader van haar proportionaliteitstoets dus wel de op het moment van het verzoek om toestemming voor inzet van de bevoegdheid bekende risico’s betrekken. Gezien de dynamische en onvoorzienbare aard van hackoperaties zal deze toets een “hoger abstractieniveau” hebben. De CTIVD houdt verder toezicht op de technische risico’s bij de uitvoering van de hackbevoegdheid.
  1. De introductie van de mogelijkheid tot het verkennen ten behoeve van OOG-interceptie (art. 48 Wiv 2017), met het uitsluitende doel vast te stellen op welke gegevensstromen een verzoek om toestemming tot OOG-interceptie betrekking dient te hebben (ook wel ‘snapshotten’ genoemd). Daarbij wordt het gerichtsheidsvereiste voor dit verkennen buiten werking gesteld. Er is wel toestemming van de minister en toetsing hiervan door de TIB vereist. De toestemming wordt verleend voor een periode van ten hoogste een jaar. De geïntercepteerde gegevens moeten na een periode van ten hoogste zes maanden worden vernietigd, als ze niet bijdragen aan het doel van de verwerking. De achtergrond van de introductie van de bevoegdheid tot het verkennen bij OOG-interceptie is de gevoelde noodzaak dat met de bevoegdheid kan worden onderbouwd waarom kan worden overgegaan tot kabelinterceptie (omdat er verkeer dat relevant is voor onderzoeksopdrachten langs de fiber op de kabel stroomt). De wijziging is ook ingegeven door CTIVD-rapport nr. 75 (2022), waarin de CTIVD constateert dat een algemene grondslag voor verkennen ten behoeve van OOG-interceptie ontbreekt in de Wiv 2017.
  1. De beperking van de proportionaliteitstoets en gerichtheidstoets van de TIB bij OOG-interceptie. In de toelichting is te lezen dat daarbij ‘met name’ de volgende aspecten mogen worden betrokken: a. een indicatie van de te verwerven gegevensstromen en b. een indicatie van de wijze waarop de reductie van gegevens binnen de gehele keten van verwerving invulling krijgt. De achtergrond van deze wijziging is volgens de toelichting dat ‘juist het feit dat het gaat om het blootleggen van ongekende (cyber)dreigingen maakt dat dit middel alleen effectief is als sprake is van een bepaalde mate van ongerichtheid bij het verzamelen van gegevens’. De gegevens die uiteindelijk door de diensten worden opgeslagen, zijn gerelateerd aan de onderzoeksopdrachten van de diensten. Het voorstel zou een oplossing moeten bieden ‘voor de verschillende zienswijzen ter zake van de Ministers en de TIB over de toepassing van het gerichtheidscriterium bij OOG-interceptie’.
  1. Het vervallen van de voorafgaande rechtmatigheidstoets van de TIB bij de bijzondere bevoegdheid tot ‘geautomatiseerde data analyse’ op OOG-interceptie (art. 50 lid 4 Wiv 2017). De CTIVD houdt bindend toezicht op de uitvoering van deze bijzondere bevoegdheid. De achtergrond is dat bij het analyseren van gegevens voortdurend nieuwe inzichten worden verkregen en aan nieuwe hypotheses worden getoetst, en daarbij de datahuishouding van de diensten veranderlijk is, waardoor op voorhand niet is te voorspellen op welke exacte wijze GDA (en in welke vorm) wordt ingezet bij de uitvoering van onderzoeken van de diensten (zie in dat kader ook mijn artikel ‘Metadata-analyse in de Wiv 2017’, Privacy & Informatie 2020, nr. 6, p. 260-267). De toets op voorhand sluit niet goed aan bij dit dynamische proces van gegevensverwerking. Ook ten aanzien van deze bijzondere bevoegdheid krijgt de CTIVD bindend toezicht.

Over de voorgestelde wijzigingen en achtergrond met betrekking tot deze bijzondere bevoegdheden is meer te lezen in dit NJB-artikel van Sophie Harleman.

Op de (bindende) besluiten van de TIB en de CTIVD, wordt in het kader van dit wetsvoorstel een ‘beroepsmogelijkheid’ gecreëerd bij de (hoogste) bestuursrechter, de Afdeling bestuursrecht van de Raad van State (ABRvS). Andere bepalingen uit het wetsvoorstel gaan over het proces dat wordt doorlopen als de ministers (AIVD en/of MIVD) van deze beroepsprocedure gebruik maken. In tegenstelling tot de versie van afgelopen zomer op internetconsultatie.nl, zijn de uitspraken van de ABRvS in beginsel nu wel openbaar.

Het idee is dat de bepalingen in deze tijdelijke wet op termijn onderdeel uitmaken van de hoofdlijnennotitie dat als basis moet dienen voor een wetsvoorstel voor de algehele wijziging van de Wiv. De wijzigingen kunnen daarmee een doorwerking krijgen op de algehele wijziging. Over de wijzigingen met betrekking tot het toezichtstelsel is meer te lezen in dit NJB-artikel van Rowin Jansen. 

Nota van wijziging

De Nota van wijziging regelt de volgende drie onderwerpen:

  1. De introductie van een rechtmatigheidstoets van de TIB na toestemming voor de inzet van de zogeheten “stomme tap”. Dat wil zeggen een vordering voor ‘real time’ verkeers- en locatiegegevens bij aanbieders van communicatiediensten.
  1. De introductie van de mogelijkheid de beoordelingstermijn ten behoeve van de toets op relevantie, na de verwerving van bulkdatasets met een bijzondere bevoegdheid (niet zijnde OOG-interceptie in art. 48 Wiv 2017), telkens met een jaar te verlengen. De CTIVD moet (bindend) toestemming geven voor de verlenging of kan de verlenging afkeuren. Bij afkeuring kunnen de ministers/diensten ‘in beroep’ gaan bij de ABRvS.
  1. Een overgangsregeling voor bulkdatasets die op grond van een bijzondere bevoegdheid (niet zijnde OOG-interceptie in art. 48 Wiv 2017) zijn verzameld, voordat de deze wet in werking treedt en nog aan de relevantietoets van art. 27 Wiv 2017 zijn onderworpen. 

De Nota wijzigt de Tijdelijke cyberwet. Het is echter belangrijk te realiseren dat de reikwijdte van de Nota vervolgens breder is dan de Tijdelijk wet, omdat het ook werking heeft voor alle andere inlichtingenonderzoeken van de diensten. Bulkdatasets en de inzet van de stomme tap zijn namelijk ook belangrijk bij andere onderzoeken, ook buiten het ‘cyberdomein’, aldus de (concept)memorie van toelichting.

Aanpassing van de regeling omtrent de ‘stomme tap’

De aanpassing van artikel 55 Wiv 2017 voor de zogeheten “stomme tap” is ingegeven door de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 6 oktober 2020 (zie ook HvJ EU 6 oktober 2020, C-511/18, C512/18 en C-520/18, ECLI:EU:C:2020:791 (La Quadrature du Net e.a./Premier ministre e.a.) (zie ook onze annotatie in JBP 2021/1-2, m.nt. J.J. Oerlemans & M. Hagens). In deze zaak waren door de Franse Raad van State en het Belgische Constitutionele Hof enkele prejudiciële vragen voorgelegd, onder meer over het in  real time verzamelen van verkeers- en locatiegegevens. Dit zou naar het oordeel van het HvJ EU alleen zijn toegestaan als een dergelijk besluit onderworpen is een voorafgaande bindende toetsing door een rechter of een onafhankelijke administratieve autoriteit, waarbij wordt vastgesteld dat deze maatregel zich beperkt tot wat strikt noodzakelijk is. In de toelichting is te lezen dat ‘hoewel de uitspraak in deze prejudiciële zaak direct van betekenis is voor de rechterlijke instantie die de prejudiciële zaak aanhangig heeft gemaakt en aan deze uitspraak is gebonden, heeft deze uitspraak uiteraard ook (indirect) effect voor de andere lidstaten van de Unie. Immers het ligt in de rede dat in vergelijkbare zaken een vergelijkbaar oordeel zal worden geveld’.

Om bovenstaande reden wordt de Nederlandse wetgeving met het arrest in lijn gebracht voor de bijzondere bevoegdheid tot het in real time verzamelen van verkeers- en locatiegegevens (artikel 55 lid 1 Wiv 2017). Na toestemming van de minister en een rechtmatigheidstoets van de TIB kunnen de AIVD en de MIVD zich wenden tot een aanbieder van een communicatiedienst met de opdracht gegevens te verstrekken over het communicatieverkeer dat met betrekking tot een bepaalde gebruiker na het tijdstip van de opdracht zal plaatsvinden.

Aanpassing van de relevantietoets bij bulkdatasets

De aanpassing van de beoordelingstermijn van de relevantietoets ten aanzien van bulkdatasets die zijn verworven met bijzondere bevoegdheden is ingegeven door de problematiek dat gegevens die door de inzet van een bijzondere bevoegdheid worden verworven binnen maximaal 1,5 jaar op relevantie moeten worden beoordeeld (op grond art. 27 lid 1 en lid 3 Wiv 2017). Deze termijn is volgens de toelichting in de praktijk problematisch, omdat de gegevens in bulkdatasets vaak langer van waarde zijn voor de onderzoeken van de diensten. Het verstrijken van de beoordelingstermijn kan er dan ook toe leiden dat mogelijk waardevolle gegevens moeten worden vernietigd. De Wiv 2017 biedt echter geen ruimte om deze bulkdatasets langer op relevantie te beoordelen. Dit onderstreept volgens de regering zowel de noodzaak voor deze regeling als een spoedige inwerkingtreding van de Tijdelijke wet en de Nota van wijziging. Zie over deze problematiek de CTIVD-voortgangsrapportages nrs. 66 (2019) en 69 (2020) en het toezichtrapport over het verzamelen van bulkdatasets met de hackbevoegdheid (nr. 70 (2020)).

In de Nota van wijziging wordt verder uitgelegd dat het een kenmerkende eigenschap van bulkdatasets is dat niet op voorhand te bepalen is welke gegevens uit die bulkdatasets relevant zijn voor een concreet inlichtingenonderzoek, maar dat alle gegevens potentieel van waarde kunnen zijn. Dit betekent dat de set als geheel van waarde kan zijn, en dat pas achteraf zal blijken welke gegevens uit een bulkdataset daadwerkelijk gebruikt zijn bij het beantwoorden van concrete onderzoeksvragen. Het voorgaande brengt mee dat de gegevens in bulkdatasets puzzelstukjes kunnen zijn, die soms jaren na verwerving van een set gegevens een cruciale rol spelen bij inlichtingenonderzoeken. Ook regelt het voorstel dat in – in afwijking van art. 27 lid 1 Wiv 2017 – de gegevens niet zo spoedig mogelijk op relevantie dienen te worden onderzocht.

De regeling zit zo in elkaar dat in de toestemmingsaanvraag aan de CTIVD om een bulkdataset langer te bewaren onderbouwd moet worden waarom de bulkdataset nog steeds van belang is voor de onderzoeken van de diensten. Daarbij moet de opbrengst van de afgelopen periode gemeld worden en moet er vooruit gekeken worden naar wat deze bulkdataset nog kan opleveren in het komende jaar. In dit systeem is dus geen vooraf vastgestelde bewaartermijn voorzien, maar wordt deze per bulkdataset bepaald.

In de toelichting staat dat de noodzakelijkheid van de verlenging kan worden getoetst aan de hand van de volgende objectieve toetsingscriteria:

a. het gebruik van gegevens uit de bulkdataset door de betrokken dienst van het afgelopen jaar of de afgelopen jaren. Hierbij kan, indien relevant, worden meegenomen in hoeverre de bulkdataset de inzet van andere (gerichte) middelen mogelijk heeft gemaakt. Dat kan bijvoorbeeld afgeleid uit het feit in hoeverre informatie uit de bulkdataset in onderzoek is gebruikt of heeft geleid tot exploitatie.

En:

b. de verwachte potentiële bijdrage van gegevens uit de bulkdataset aan onderzoeken van de betrokken dienst gedurende het komende jaar of de komende jaren. De vraag die kan worden gesteld is of naar verwachting de komende periode meer of minder gebruik wordt gemaakt van de bulkdataset. Ook kunnen onderdelen van de bulkdataset meer of minder intensief worden gebruikt in de komende periode, bijvoorbeeld vanwege een verwachte ontwikkeling binnen het onderzoek in het komende jaar.

Hoofdlijnennotitie

De Tijdelijke cyberwet en de Nota van wijziging hebben hun achtergrond in het rapport van de Evaluatiecommissie Wiv 2017 (ook wel de commissie Jones-Bos genoemd, naar haar voorzitster) en het rapport van de Algemene Rekenkamer over de operationele slagkracht van de diensten. Zie voor de duidelijkheid ook deze tijdlijn op de website van de AIVD:

Het demissionaire kabinet was indertijd enthousiast over het rapport en ‘omarmde de analyse, conclusies en aanbevelingen van de commissie’. Indertijd werd aangekondigd dat werd gewerkt aan een algehele wijziging van de Wiv 2017, maar dit heeft tot nu toe alleen geresulteerd in de Tijdelijke wet en de Nota van wijziging.

De andere aanbevelingen van de commissie Jones-Bos behoeven nog steeds opvolging in een algehele wijziging van de Wiv 2017, volgens de  Nota van wijziging. Daar aan vooraf gaat nog een ‘hoofdlijnennotitie’. Qua planning is ‘de verwachting dat het traject tot herziening van de Wiv 2017 binnen de werkingsduur van de Tijdelijke wet kan worden bewerkstelligd. Mocht dat onverhoopt niet het geval zijn, dan zal moeten worden bezien of een traject tot verlenging van de werkingsduur van de Tijdelijke wet moet worden ingezet’.

Uit de  Nota van wijziging is ten slotte nog af te leiden, dat in de hoofdlijnennotitie in ieder geval de uitgangspunten voor een ‘breed en integraal bulkregime’ verwerkt worden (ook voor bulkdatasets verkregen uit algemene bevoegdheden, zoals de informantenbevoegdheid).

Verder blijft de inhoud van de hoofdlijnennotitie en planning voor algehele herziening van de Wiv 2017 vooralsnog onduidelijk.

Publicatie HR rapport over de hackbevoegdheid

jjoerlemans Een reactie plaatsen

Op 9 november 2022 heeft de Hoge Raad een onderzoeksrapport over de hackbevoegdheid gepubliceerd (.pdf). Het onderzoek zag op de periode van 2019-2021. De Hoge Raad, met procureur-generaal Edwin Bleichrodt als rapporteur, is opvallend positief over de uitvoering van de hackbevoegdheid. In de conclusie is te lezen:

“De wijze waarop het OM toepassing geeft aan de bevoegdheid tot het uitvoeren van onderzoek in een geautomatiseerd werk voldoet ten aanzien van de onderzochte gevallen tijdens de onderzoeksperiode 2019-2021 grosso mode aan de wettelijke voorschriften. In alle onderzochte zaken is op zichzelf voldaan aan beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.”

De volgende aantallen over 2019-2021 worden genoemd, waarbij het – als ik het goed begrijp – ook kan gaan om andere bevoegdheden dan de hackbevoegdheid, zoals direct afluisteren (art. 126l Sv).

Zie p. 111 van het rapport. En Let op: zaken waar ‘onderzoek in een geautomatiseerd werk’ is uitgevoerd in een ander land en onder gezag van de justitiële autoriteiten van dat andere land worden niet meegeteld (JJO: zoals EncroChat en SkyECC die juist een grote(re) invloed op de strafrechtpraktijk hebben), evenals zaken waarin een ander land via een rechtshulpverzoek om ‘onderzoek in een geautomatiseerd werk’ heeft verzocht.

Dit blogbericht licht slechts het verbeterpunt met betrekking tot de verbalisering en het gebrek aan toezicht uit. Zie voor alle aanbevelingen p. 141 van het rapport.

(Geheim) Commercieel hulpmiddel

Het geheime commerciële technische hulpmiddel dat verreweg in de meeste zaken (33 van de 36) wordt gebruikt, kan volgens de speciaal toegewezen officier van justitie (DIGIT officier) (en andere rechercheofficieren) niet worden gekeurd. Het systeem – dat bestaat uit zowel hardware als software – wordt vaak geüpdatet, zonder dat vooraf bekend is wanneer die updates plaatsvinden. Het is opvallend dat volgens de onderzoekers (JJO: beschreven met wat vaag taalgebruik, zoals wel vaker in het rapport) ‘de afwegingen van de digit-officier omtrent de geschiktheid voor keuring’ “plausibel voorkomen” (p. 113).

In het rapport wordt helder uitgelegd wat de bezwaren waren tegen de inzet van commerciële software (en het mogelijke gebruik van onbekende kwetsbaarheden). Daarbij wordt opgemerkt dat ‘de eventuele aanwezigheid van dergelijke kwetsbaarheden voor politie en het OM veelal niet bekend zal zijn’ en over de toets dat het commerciële product niet aan dubieuze regimes mag worden geleverd ‘mogen geen hoge verwachtingen worden gekoesterd’. Toch constateren de onderzoekers dat ‘een afweging van de hierboven geschetste risico’s en bezwaren enerzijds en het belang van de bestrijding van ernstige criminaliteit anderzijds, waarbij aan het tweede prioriteit is gegeven, is binnen het OM centraal en op zichzelf zorgvuldig tot stand gekomen. Het OM heeft het geldende rechtskader daarbij niet miskend’. Zij concluderen (JJO: in wat typische bewoordingen) dat:

“niet worden geoordeeld dat dit gebruik als zodanig in strijd is met de beginselen van proportionaliteit, subsidiariteit en behoorlijkheid in individuele zaken. Het probleemveld is voor het overige politiek van aard, zodat hier met de signalering van het voorgaande wordt volstaan”

 (p. 118) (JJO: door mij dikgedrukt).

“Betrekkelijk minutieus” geregelde bevoegdheid

Tussen de regels door is wel te lezen dat de PG het een streng gereguleerde bevoegdheid vindt. Zie p. 80:

“De weergegeven schets van dit regelkader (JJO: de eerste 80 pagina’s van het rapport (!)) maakt duidelijk dat de bevoegdheid die in de artikelen 126nba lid 1, 126uba lid 1 en 126zpa lid 1 Sv aan de officier van justitie is toegekend (op sommige punten) betrekkelijk minutieus is geregeld. Dat bergt het risico van een zekere starheid in zich, die het OM beperkt in de ruimte om in te spelen op nieuwe ontwikkelingen of om rekening te houden met de omstandigheden van het geval.”

Het is wel een heel voorzichtig geformuleerde “conclusie”, waardoor het niet helemaal duidelijk is wat dan het gevolg van die conclusie moet zijn. Zie in vergelijkbare zin ook de afsluiting van Ybo Buruma’s blog over ‘wettelijke hackbevoegdheden’: “De rapportages over de wettelijke hackbevoegdheden lijken geruststellend vanuit het oogpunt van geldend recht. Maar dat betekent niet dat het geldend recht optimaal is.”

Verbeteringen

De belangrijkste constatering met betrekking tot de hackbevoegdheid vind ik het volgende:

“In de processen-verbaal die de politie opstelt over de toepassing van het hacken wordt met het oog op de afscherming van methodieken slechts zeer globaal en op zeer korte wijze verantwoording afgelegd over het toepassen van de hackbevoegdheid.” (uit het persbericht)

Op p. 102 is bijvoorbeeld te lezen dat over de onderzoeksdoelen van de hackbevoegdheid het ‘LP DIGIT’ het standpunt heeft ingenomen dat ‘onderzoekshandelingen niet méér concreet kunnen worden omschreven dan dat “gegevens worden overgenomen”. Indien ook wordt omschreven op welke wijze dat overnemen plaatsvindt, zal de toegepaste methode (mogelijk) worden prijsgegeven.’ De identiteit van het technische hulpmiddel, de broncode en/of de specificaties kunnen niet worden prijsgegeven. Overigens worden in de praktijk andere opsporingsmiddelen ook wel ingezet om de informatie dat wordt verkregen door toepassing van de hackbevoegdheid te verifiëren (p. 122).

Het bovenstaande staat mijns inziens wel in spanning met het recht op een eerlijk proces en het beginsel van equality of arms. Het vormt een belangrijk punt van discussie voor in de toekomst als belangrijk bewijs met de hackbevoegdheid en gebruik van software is verzameld.

De PG beveelt hierover het OM aan “op meer concrete wijze invulling te geven aan de plicht verantwoording af te leggen over de uitvoering van het hacken. Datzelfde geldt voor het opnemen van de vereiste informatie in het hackbevel zelf.”

Verder zien enkele van de suggesties op het beschermen van communicatie van professionele geheimhouders, zoals artsen en advocaten. De procureur-generaal bij de Hoge Raad adviseert het Openbaar Ministerie om de rechter-commissaris een regisserende rol toe te kennen bij de selectie van geheimhoudersgegevens, eventueel in afwachting van nieuwe regelgeving die door de procureur-generaal op dit punt wenselijk wordt geacht.

Al met al is de PG van de Hoge Raad mijns inziens tamelijk mild over de niet-naleving van de keuring, mogelijk gebruik van onbekende kwetsbaarheden en gebruik van commerciële software. Het rapport getuigt van een pragmatische insteek, met begrip van en voor de praktijk, waarbij duidelijk keuzes zijn gemaakt voor belangrijke verbeterpunten voor het OM.

Gebrek aan toezicht op de hedendaagse gedigitaliseerde strafrechtspraktijk

Een andere belangrijke conclusie uit het rapport waar ik nog aandacht aan wil geven gaan over gebreken in het toezicht op de gedigitaliseerde politiepraktijk.  

De PG van de Hoge Raad schetst in p. 1-3 het rapport de belangrijke ontwikkeling dat het OM steeds intensiever samenwerkt met publiekrechtelijke en privaatrechtelijke partijen.

“Samen met verschillende partners probeert het OM te kiezen voor interventies die een maximaal effect sorteren. Het strafrecht wordt hierbij ingezet als ‘optimum remedium’ en als instrument dat in verbinding staat met andere vormen van handhaving en toezicht.

Bij deze andere vormen van handhaving en toezicht is de strafrechter niet de eerst aangewezene om controle uit te oefenen. Een substantieel deel van het werk van het OM onttrekt zich daardoor aan het gezichtsveld van de strafrechter.

Vanuit rechtsstatelijk oogpunt is het wenselijk en noodzakelijk dat de controle en het toezicht op de uitoefening van bevoegdheden door of onder verantwoordelijkheid van het OM worden versterkt, vooral voor zover de uitoefening van die bevoegdheden slechts in beperkte mate aan rechterlijk toezicht is onderworpen.”

Daarnaast wijzen zij erop dat ‘een effectieve bestrijding van computercriminaliteit de toepassing van alternatieve interventies, zoals preventieve of verstorende maatregelen richting cybercriminelen, digitale infrastructuur of facilitators vergt’. (met uitgebreide verwijzing naar het interessante WODC-rapport over de ‘Verstoring van cybercriminaliteit’ (de .pdf is hier te vinden)).

En: “het toenemend gebruik van de telefoon- en internettap, de opslag van verkeersgegevens omtrent internet- en telefoongebruik, de registratie en opslag van kentekengegevens (ANPR), de toepassing van gezichts- en gedragsherkenningssoftware bij het cameratoezicht, en de overige toepassingen van digitale opsporingsmethoden tot de verwerking (registratie, opslag en afgifte) van een immense hoeveelheid (persoons)gegevens. Op al deze terreinen is controle door de strafrechter onvolledig of zelfs nagenoeg afwezig.”

Het is mooi dat de PG van de Hoge Raad het bovenstaande allemaal observeert. Maar als zijn toezichtsclub zo’n drie jaar doet over één toezichtsrapport op één bijzondere opsporingsbevoegdheid, geeft dit rapport niet direct vertrouwen in effectief toezicht op deze (bredere) praktijk. Gelukkig wordt dat ook in het rapport erkent. Op p. 6 en 7 is namelijk te lezen:

“Volgens de Afdeling advisering van de Raad van State is structureel systeemtoezicht nodig op de rechtmatige uitoefening van opsporingsbevoegdheden waarbij gebruik wordt gemaakt van ICT in zaken die niet aan de strafrechter zijn voorgelegd” (…) “Structureel systeemtoezicht op de rechtmatige uitoefening van taken van het OM op het terrein van opsporingsbevoegdheden zal de PG-HR niet kunnen bieden. De PG-HR is wel in staat (en bereid) tot het bieden van aanvullend toezicht in de vorm van thematische, probleemgerichte onderzoeken”. (JJO: woorden zijn door mij dikgedrukt).

Overzicht cryptophone-operaties

jjoerlemans 2 reacties

Ongeveer vier jaar geleden, in november 2018, verscheen het eerste persbericht op OM.nl over het veiligstellen van berichten die zijn verstuurd met ‘cryptotelefoons’ (ook wel ‘PGP-telefoons’ genoemd).

De beschikbare informatie over cryptotelefoons heb ik in de volgende blogberichten hieronder op een rijtje gezet:

  1. Ennetcom (2016)
  2. PGP Safe (2017)
  3. Ironchat (2017)
  4. EncroChat (2020)
  5. Sky ECC (2020)
  6. ANOM (2021)

(Dit overzicht van 30 december 2021 is geüpdatet op 14 november 2022).

Waarom een overzicht?

Op 15 september 2022 zijn er al meer dan 400 uitspraken beschikbaar op rechtspraak.nl, waarin bewijs uit de cryptotelefoons een belangrijke rol speelt. In de media worden de cryptophone-berichten ook wel een ‘goudmijn aan bewijs’ genoemd en de gegevens vormen een game changer voor de politie. Strafrechtadvocaten trekken vaak de rechtmatigheid van de operaties in twijfel, maar vooralsnog lijkt de verdediging bot te vangen.

De operaties zijn blijkbaar bijzonder belangrijk voor de strafrechtpraktijk en toch is er relatief weinig bekend over de operaties. Ook geniet het nog vrij weinig aandacht van strafrechtwetenschappers.

De grote hoeveelheid jurisprudentie en onduidelijkheid over de ‘wat’, ‘wanneer’ en ‘hoe’-vragen vormde voor mij aanleiding een overzicht te maken (ook voor mijzelf voor toekomstige publicaties). Daarbij heb ik mij gebaseerd op persberichten van het OM, de politie en rechtspraak.

Wat en wanneer

  1. Ennetcom (2016)

Leverancier van cryptotelefoons met apps op een Blackberry telefoon. Oprichters van het bedrijf zijn uiteindelijk veroordeeld voor deelname aan een criminele organisatie, gewoontewitwassen en medeplegen van valsheid in geschrifte. Tijdens de operatie zijn 3,6 miljoen berichten veiliggesteld. De operatie werd bekend gemaakt op 9 maart 2017.

Leverancier van cryptotelefoons met apps op Android en Blackberry toestellen. Tijdens de operatie zijn 700.000 berichten veiliggesteld. De verdenking was aanvankelijk dat de verdachte zich tezamen met anderen als professionele facilitator van versleutelde communicatie schuldig zou hebben gemaakt aan overtreding van witwassen (art. 420bis Sr) en deelneming aan een criminele organisatie (art. 140 Sr). De verdachte wordt uiteindelijk alleen veroordeeld (ECLI:NL:RBROT:2022:363) voor valsheid in geschrifte en ‘begunstiging’. De operatie werd bekend gemaakt op 9 mei 2017.

Leverancier van Wileyfox-telefoons met Ironchat-app er op. Onderzoek gericht op de oprichters van het bedrijf (verdenkingen nog onduidelijk). Tijdens de operatie zijn 258.000 berichten veiliggesteld. De operatie werd bekend op 6 november 2018.

Leverancier van cryptotelefoons met EncroChat (en andere Encro) apps. Redelijk vermoeden dat Encro en de gebruikers zich in georganiseerd verband schuldig maakten aan o.a. witwassen en deelname aan criminele organisaties. Tijdens de operatie zijn 25 miljoen berichten veiliggesteld.  De operatie werd bekend gemaakt op 2 juli 2020.

Leverancier van cryptotelefoons met Sky ECC app. Sky ECC en de daaraan gelieerde (natuurlijke) personen verdacht van deelname aan een criminele organisatie en (gewoonte)witwassen.  Tijdens de operatie zijn honderden miljoenen berichten veiliggesteld.  De operatie werd bekend gemaakt op 9 maart 2021.

ANOM was een zogenoemde ‘store front’, oftewel een zelf opgezette communicatiedienst. De operatie stond onder leiding van de FBI en de Australische Federal Police met het doel om verdachten van criminele organisaties te identificeren. Tijdens de operatie zijn 27 miljoen berichten onderschept. De operatie ving al aan in 2019, maar werd pas na Sky ECC bekend op 8 juni 2021.

Hoe

1.      Ennetcom (2016)
Via een rechtshulpverzoek aan Canada, met machtiging van een Canadese rechter. NL grondslag: 125i Sv. Canadese rechter verbond voorwaarden aan verstrekking en gebruik van gegevens aan Nederlandse opsporingsinstanties.  

Zie ook: B.W. Schermer & J.J. Oerlemans, ‘AI, strafrecht en het recht op een eerlijk proces’, Computerrecht 2020/3 en Rb. Rotterdam 21 september 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:9085, TBS&H 2022/2.8, m.nt. J.J. Oerlemans (veroordeling oprichter Ennetcom). (HR uitspraak: HR 28 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:900 en blog).
 
2.      PGP Safe (2017)
Via een rechtshulpverzoek aan Costa Rica, met assistentie van Nederlandse politie. Machtiging voor bevel tot binnentreden, de doorzoeking en de beslaglegging afgegeven door het Gerecht in Strafzaken van het Eerste District San Jose. Aan de verstrekking van de veilig gestelde gegevens zijn geen beperkingen aan Nederland opgelegd.
 
3.      Ironchat (2017)
Gegevensvergaring via een Europees Opsporingsbevel aan het Verenigd Koninkrijk. Na eigen onderzoek vond verstrekking van een kopie van de server (een image) plaats. Grondslag strafvordering voor operatie vooralsnog onduidelijk.
 
4.      EncroChat (2020)
Via JIT en EOB’s. Franse autoriteiten verzamelden gegevens met inzet “interceptietool”.  Extra machtiging voor inzet hackbevoegdheid (126uba Sv) op verdachten met verdenking van betrokkenheid/beramen van het plegen van misdrijven in georganiseerd verband. Beperkingen en vereisten aan onderzoek opgelegd door Nederlandse rechter-commissaris in een machtiging voor het onderzoeken van gegevens van Nederlandse ingezetenen.

Zie ook: B.W. Schermer & J.J. Oerlemans, ‘De EncroChat-jurisprudentie: teleurstelling voor advocaten, overwinning voor justitie?’, TBS&H 2022/2.2.
 
5.      Sky ECC (2020)
Via JIT. Franse autoriteiten vergaren gegevens met inzet “interceptietool”. Door Nederlandse opsporingsambtenaren is technische expertise en/of bijstand geleverd met betrekking tot de ontwikkeling en plaatsing van de tool.

De in Frankrijk vergaarde informatie is aanvankelijk vrijwillig op basis van artikel 26 van het Cybercrimeverdrag gedeeld met het Nederlandse Openbaar Ministerie. Later zijn ook machtigingen Nederlandse rechter-commissaris verleend. De vorderingen en machtigingen zagen op de toepassing van de artikelen 126t lid 1 en 126t lid 6 Sv (onderzoek communicatie door middel van een geautomatiseerd werk bij georganiseerde criminaliteit) en later ook op aanvullende, ondersteunende vorderingen op de voet van artikel 126uba Sv (hackbevoegdheid bij verdenking betrokkenheid beramen/plegen misdrijven in georganiseerd verband).

6. ANOM (2021)

Door een ‘spontane eenzijdige verstrekking van informatie zonder een voorafgaand verzoek van de Nederlandse opsporingsdiensten’.

De Nederlandse opsporingsdiensten zouden niet betrokken zijn geweest bij de verkrijging van de gegevens. Wel heeft de Nederlandse software ontwikkeld waarmee de berichten konden worden geanalyseerd en geduid. Deze software is ook beschikbaar gesteld aan Europol, zodat deze dienst de gegevens kon analyseren en beschikbaar stellen aan andere landen.

Evaluatierapport: ‘De hackbevoegdheid in de praktijk’

jjoerlemans Een reactie plaatsen

Op 16 september 2022 is de WODC-evaluatie de ‘De hackbevoegdheid in de praktijk’ gepubliceerd (.pdf). Het omvangrijke rapport (215 blz.) staat vol met interessante informatie over de inzet van de hackbevoegdheid (art. 126nba Sv) door de Nederlandse politie. Het betreft vooral een beschrijvend evaluatierapport; de auteurs trekken wel conclusies n.a.v. bevindingen, maar waardeoordelen of oplossingen voor de geconstateerde problemen blijven grotendeels uit. En full disclosure natuurlijk: ik heb zitting gehad in de begeleidingscommissie van het rapport en eerdere versies van het rapport becommentarieerd.

De minister van Justitie geeft pas in het voorjaar van 2023 een inhoudelijke reactie op het rapport, omdat er ook nog een ander (langverwacht) onderzoek verschijnt van de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad “in het kader van het hem toekomende toezicht op het Openbaar Ministerie”. Enkele opvallende conclusies uit het rapport zet ik hier onder op een rijtje.

Inzet

Uniek aan dit rapport zijn de cijfers over de inzet van de hackbevoegdheid, afgesplitst tegen het type geautomatiseerd werk (30 van de 38 geautomatiseerde werken waarop de bevoegdheid is ingezet betreft een telefoon (!)) en het type misdrijf waarvoor het wordt ingezet (zie p. 86 en p. 88).

De auteurs van het rapport zeggen over de inzet op het type delicten het volgende:

“De naam computercriminaliteit suggereert wellicht dat de hackbevoegdheid vooral wordt ingezet voor cybercriminaliteit in enge zin. Bovenstaand overzicht laat echter zien dat het overgrote deel van de inzetten betrekking had op opsporingsonderzoeken naar zware vormen van meer traditionele criminaliteit, zowel wat betreft de proportionaliteit (feiten waarvoor een substantiële gevangenisstraf kan worden opgelegd en die de rechtsorde schaden) als wat betreft de subsidiariteit (andere bijzondere opsporingsbevoegdheden hebben weinig opgeleverd).”

In het onderzoek naar cybercriminaliteit in enge zin ging het volgens het rapport om ‘het ontoegankelijk maken van een botnet’. Volgens mij is maar één zaak daarover afgelopen jaren in de publiciteit geweest en dat was de ontoegankelijkheidmaking van het Emotet-botnet dat volgens dit persbericht 1 miljoen slachtoffers wereldwijd maakte. Luister ook deze podcast van Europol over de zaak (vond ‘m zelf wat tegenvallen overigens).

Binnen een groot deel van de onderzoeken waarbinnen het speciale team ‘Digit’ een inzet heeft gedaan (8 van de 25) was sprake van een misdrijf binnen de Opiumwet, al dan niet in combinatie met andere delicten zoals witwassen, omkoping en misdrijven gerelateerd aan de Wet Wapens en Munitie. Ten slotte betrof moord of doodslag een aanzienlijk deel (8 van de 25) van de delicten waarnaar een tactisch team van de politie onderzoek deed.  

Ondanks dat de hackbevoegdheid in 26 opsporingsonderzoeken is ingezet tussen maart 2019 tot en met maart 2021, zijn er nog geen uitspraken gepubliceerd waar de inzet van de hackbevoegdheid ter sprake komt. Volgens de auteurs zal dat ‘bij een deel ook nooit gebeuren’. Overigens geeft team Digit aan behoefte te hebben aan een steunbevoegdheid, zodat ze bijvoorbeeld ook fysiek een woning mogen binnendringen om vervolgens de hackbevoegdheid in te zetten.

Commerciële middelen

Volgens team Digit is het noodzakelijk gebruik te maken van binnendringsoftware van commerciële leveranciers. De informatie over de leverancier is vertrouwelijk en is daarom niet gedeeld met de auteurs van het rapport. De ‘ontwikkeling van eigen hulpmiddelen (en ze vooraf goedgekeurd krijgen) is nauwelijks haalbaar gebleken in de praktijk in verband met de tijd die het kost om een volledig goedgekeurd middel te ontwikkelen’.

De auteurs identificeren drie redenen voor de inzet van commerciële middelen. Ten eerste is er volgens team Digit veel kennis en mankracht nodig om de beveiliging van computers die worden gehackt te doorbreken. In het Regeerakkoord is destijds 10 miljoen euro beschikbaar gesteld, onder andere om Digit zelf producten te laten ontwikkelen. Ook met dat extra bedrag is het volgens sommige geïnterviewden niet realistisch om de samenwerking met commerciële leveranciers volledig los te laten. Niet alleen omdat veel extra personeel moet worden aangenomen, maar ook omdat de kennisachterstand inmiddels zo groot zou zijn dat het kennisniveau van leveranciers niet geëvenaard kan worden.

Het tweede argument is dat leveranciers ook het onderhoud van hun product voor hun rekening nemen. Bij de aanschaf van een product sluit Digit een onderhoudscontract af, zodat de continue werking ervan zo veel mogelijk gewaarborgd kan blijven.

Het derde argument heeft te maken met de meldplicht. Hierover zeggen de auteurs: ‘mocht het mogelijk zijn voor Digit om een zelf gevonden onbekende kwetsbaarheid gebruiksklaar te maken, eerder is gebleken dat dit vooral vanwege de technische complexiteit een zo goed als hypothetische situatie is, dan vormt de meldplicht een belemmering. Het zelf vinden van een kwetsbaarheid betekent dat deze gemeld moet worden en dat de kwetsbaarheid, waarin veel energie gestoken is om die gebruiksklaar te maken, voor één of hooguit twee zaken kan worden gebruikt’.

Melding onbekende kwetsbaarheden

De melding van het gebruik van onbekende kwetsbaarheden verloopt niet bepaald soepel. De geïnterviewden wijzen er op dat artikel 126ffa Sv m.b.t. de meldplicht géén onderscheid maakt tussen de geautomatiseerde werken waarin de onbekende kwetsbaarheid gevonden wordt. Dat betekent “dat een kwetsbaarheid in een computersysteem dat geproduceerd is door en voor personen met criminele intenties hetzelfde behandeld moet worden als een kwetsbaarheid in een geautomatiseerd werk dat in gebruik is bij een groot deel van de Nederlandse burgers of in een geautomatiseerd werk binnen de ‘kritieke infrastructuur’.” Dat is een knelpunt voor de opsporingsprakrijk, omdat personen met criminele intenties uiteindelijk op de hoogte moeten worden gebracht dat in hun systeem zich een kwetsbaarheid bevindt. Het is volgens de respondenten ‘de vraag of dat werd bedoeld met het veiliger maken van computersystemen en het internet, een belangrijke reden waarom de meldplicht er is gekomen’.

Een tweede punt van kritiek is dat de meldplicht samenwerking met andere partijen bemoeilijkt, zowel internationaal als nationaal. Volgens enkele geïnterviewden bevindt Nederland zich in een uitzonderingspositie wat betreft de meldplicht.

Persoonlijk begrijp ik het goed dat de opsporingspraktijk geen melding wil doen aan een maker van hardware of software dat vooral door criminelen kan worden gebruikt. Maar de melding kan ook worden uitgesteld. In het rapport is te lezen dat (slechts) één keer een verzoek is gedaan een melding uit te stellen (en verder blijkbaar geen melding is gedaan). In het rapport wordt uitgelegd dat ze niet kunnen nagaan of de commerciële leverancier van onbekende kwetsbaarheden gebruik maakt en “omdat de onbekende kwetsbaarheden onbekend zijn bij Digit, geldt voor deze kwetsbaarheden niet de eerder besproken meldplicht”. Ik vond p. 95-107 over deze (controversiële) praktijk heel lezenswaardig.

Toezicht

Een groot deel van het rapport gaat over het toezicht (of eigenlijk met name over de problemen die praktijk ervaart met het toezicht) door de Inspectie Justitie & Veiligheid en de Keuringsdienst. Overigens lijkt de Inspectie zeer intensief toezicht te houden en de Keuringsdienst nogal ‘understaffed’ te zijn voor toezicht op de hackbevoegdheid en de technische middelen die daarvoor worden ingezet.

Hieronder volgen de (voor mij) belangrijkste conclusies over toezicht uit het rapport:

  • De reikwijdte van het toezicht van de Inspectie is op dit moment onderwerp van gesprek, vooral ten aanzien van het handelen van het Openbaar Ministerie. Uit het rapport blijkt ook dat er onenigheid bestaat over definitiekwesties.
  • Digit is met een deel van de door de Inspectie geconstateerde punten aan de slag gegaan, maar zegt ook met een deel ervan niets te zullen kunnen doen, omdat het Besluit op een aantal punten niet goed uitvoerbaar zou zijn.
  • De reactie van de minister op de Verslagen van de Inspectie werkt bij de Inspectie op sommige punten verbazing, omdat daaruit blijkt dat aan haar constateringen niet altijd gevolgtrekkingen worden verbonden.
  • Digit-OM heeft besloten dat de aard van een gebruikt commercieel middel zich verzet tegen een keuring. Het middel zal op basis van het Besluit en de geformuleerde keuringseisen (hoogstwaarschijnlijk) ook niet goedgekeurd kunnen worden. Wel neemt team Digit (en het tactisch team) maatregelen in het kader van aanvullende tactische en technische waarborgen bij middelen die niet (goed)gekeurd zijn.

In het rapport staat eufemistisch dat het toezicht ‘niet zonder discussie’ verloopt en ‘de verhouding lijkt enigszins stroever geworden te zijn’. Persoonlijk weet ik (nog) niet zo goed wat ik hier allemaal van moet denken. Blijkbaar is de discussie vastgelopen en komen de betrokken partijen niet voldoende tot elkaar. Uiteindelijk gaat het erom dat de waarborgen die wet stelt zo goed mogelijk worden nagekomen en de bevoegdheid daadwerkelijk kan worden uitgevoerd waar noodzakelijk, maar blijkbaar zijn sommige bepalingen voor de praktijk onuitvoerbaar.

De auteurs van het rapport merken – volgens mij terecht – op:

“Daarom zou het goed zijn om met alle betrokken actoren gezamenlijk te kijken op welke manieren het beste een oordeel kan worden gegeven of gegevens op een betrouwbare, integere en herleidbare manier verzameld kunnen worden, ook wanneer gebruik wordt gemaakt van commerciële middelen. Het verzamelen van betrouwbare gegevens is per slot van rekening een belang dat alle actoren met elkaar delen.”

Maar suggesties voor concrete oplossingen ontbreken daarbij. Andere punten zoals het regelen van een steunbevoegdheid en eventueel m.b.t. de melding kan de wetgever oplossen. Kortom, er lijken genoeg belangrijke conclusies uit het rapport om op te pakken en waar de wetgever een rol in kan spelen. In dat opzicht vind ik het jammer dat zo laat een reactie van de minister volgt.

Verslag hackbevoegdheid & Antwoord op Kamervragen over hacksoftware

jjoerlemans

Op 31 mei 2022 heeft de inspectie Veiligheid & Justitie haar jaarlijkse rapportage uitgebracht over het naleven van de regels omtrent de inzet van de hackbevoegdheid door de politie. De belangrijkste resultaten van het verslag worden hier weergegeven.

In totaal is de hackoperatie in 28 zaken ingezet. In 24 van de 28 is een niet vooraf goedgekeurd technisch hulpmiddel ingezet. De SkyECC-operatie valt overigens buiten het onderzoek, omdat zowel de politie als het Openbaar Ministerie hebben aangegeven dat in dit onderzoek geen sprake is geweest van de inzet van de hackbevoegdheid door Nederlandse opsporingsambtenaren (cursivering red.). De Inspectie voert geen rechtmatigheidstoezicht uit ten aanzien van de proportionaliteit van de inzet. Wel is te lezen dat in één zaak een technisch hulpmiddel is ingezet dat mogelijk standaard locatiegegevens vastlegt bij bepaalde handelingen door de gebruiker van het onderzochte geautomatiseerd werk. De Inspectie signaleert dat deze vastlegging van locatiegegevens mogelijk kenmerken heeft van stelselmatige observatie. In de zaak waarin dit hulpmiddel is ingezet, is echter geen bevel afgegeven voor het middels de hackbevoegdheid stelselmatig observeren van de betreffende verdachte.

De logging was dit jaar accurater en completer door verbeteringen in de techniek. Door diverse soorten logging te combineren met het journaal, heeft de Inspectie de uitgevoerde handelingen in voldoende mate kunnen reconstrueren om een goed beeld te krijgen van de manier waarop de politie de hackbevoegdheid heeft toegepast. In de verdiepende bijlage wordt het loggingsproces overigens nog veel uitgebreider beschreven. De politie heeft op onderdelen de kwaliteit verbeterd door eigen controles in te richten. Wat nog ontbreekt, is een overkoepelende analyse waarbij de politie per activiteit van de inzet van de bevoegdheid nagaat welke kwaliteitsborging nodig is om risico’s in het gehele proces van uitvoering voldoende te beperken. Niet is bepaald wie precies welke taken en verantwoordelijkheden heeft en aan wie verantwoordelijk wordt afgelegd. De Inspectie zegt in het voorwoord dat dit beter moet worden ingeregeld. Zolang dit niet goed is geregeld wordt het toezicht in 2022 met dezelfde diepgang uitgevoerd als de afgelopen twee keer.

In 23 van de 28 zaken is commerciële binnendringingssoftware ingezet. De inspectie rapporteert dat voor zowel de politie als de Inspectie deze software een ‘black box’ is. Het kenmerk van een ‘black-box’ is dat de resultaten zichtbaar zijn maar voor de gebruiker niet bekend is hoe de software precies werkt. Hoewel in een addendum bij het contract procedurele afspraken zijn gemaakt met de leverancier, is technisch niet afdwingbaar en controleerbaar wat de leverancier van deze software precies op welk moment doet. De leverancier kan daarbij mogelijk ook toegang verkrijgen tot de tijdens een inzet met deze software verkregen gegevens. De Inspectie heeft er begrip voor dat deze software in het belang van de opsporing wordt ingezet, maar signaleert hierdoor een ‘spanning met het rechtskader’, omdat eigenlijk alleen door de korpschef aangewezen ambtenaren toegang mogen hebben tot de verkregen gegevens.

Als procedureregel noemt de inspectie ook een toezegging uit het regeerakkoord 2017-2021 dat een screening van de leverancier plaatsvindt door de AIVD. In parlementaire stukken is niet uitgewerkt op welke aspecten de leverancier door de AIVD wordt gescreend. Deze screening is anders van inhoud dan de veiligheidsonderzoeken die de AIVD uitvoert voor personen die een vertrouwensfunctie (gaan) vervullen. In antwoord op Kamervragen over het gebruik van hacksoftware Pegasus is te lezen dat de screening door de AIVD uitgevoerd als een ‘naslagverzoek’ conform de F-taak van de Wiv 2017 in artikel 8 lid 2 sub f. Daarnaast mag de leverancier niet leveren aan de ‘dubieuze regimes’. Dit zijn landen die zich schuldig maken aan ernstige schendingen van mensenrechten of internationaal humanitair recht. In deze toets wordt de leverancier gevraagd niet te hebben geleverd aan landen waartegen vanuit de EU of de VN restrictieve sancties bestaan en wordt gecontroleerd of in het land waar de leverancier is gevestigd een exportcontroleregime bestaat waar mensenrechten een onderdeel is in de beoordeling voor het verstrekken van een exportvergunning. Over het niet leveren bij dubieuze regimes heeft de politie in 2019 een verklaring opgevraagd bij de leverancier.

Over onbekende kwetsbaarheden is ten slotte nog het volgende te lezen: ‘in 2021 heeft DIGIT in twee opsporingsonderzoeken kwetsbaarheden aangetroffen die kunnen worden gebruikt om een geautomatiseerd werk binnen te dringen. De Inspectie heeft vastgesteld dat DIGIT deze kwetsbaarheden ter beoordeling, conform de werkproces afspraken, voorgelegd heeft aan de DIGIT officier van justitie. In één van deze gevallen heeft de DIGIT officier van justitie besloten dat het daadwerkelijk een of meerdere onbekende kwetsbaarheden betreft. In dit geval heeft de officier van justitie bevolen dat het bekend maken hiervan aan de producent wordt uitgesteld. Overigens heeft DIGIT deze kwetsbaarheden in 2021 niet daadwerkelijk gebruikt om een geautomatiseerd werk binnen te dringen’.

Antwoorden Kamervragen over het gebruik van hacksoftware zoals Pegasus

Op 23 juni 2022 hebben minister Bruis Slot van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en Yeşilgöz-Zegerius van Justitie & Veiligheid antwoord gegeven op Kamervragen over hacksoftware. Voor de beantwoording van de vragen verscheen nog het artikel ‘AIVD gebruikt omstreden Israëlische hacksoftware‘ in de Volkskrant en in april 2022 nog het artikel: ‘Politie wil niets loslaten over haar selectie van hacksoftware‘.

De minister van Veiligheid & Justitie geeft aan dat geen informatie over leveranciers wordt gegeven, omdat het voor de afscherming van middelen en methodieken niet mogelijk is om openbaar inzicht te geven in welke software de politie gebruikt bij de uitvoering van deze bevoegdheid.

Opsporingsdiensten mogen ten behoeve van het uitvoeren van de bijzondere opsporingsbevoegdheid de hackbevoegdheid inzetten, zoals vastgelegd in artikelen 126nba, 126uba en 126zpa Sv. De uitvoering van deze bevoegdheid is centraal belegd bij een technisch team dat is ondergebracht bij de Landelijke Eenheid van de politie.

De BOB-bevoegdheid is ingezet in opsporingsonderzoeken naar een combinatie van de volgende artikelen: art. 96 lid 2 (handelingen met het oogmerk tot voorbereiding/bevorderen van misdrijven tegen de veiligheid van de staat), 140 (deelneming aan een criminele organisatie), 140a (deelneming aan een terroristische organisatie), 157 (brandstichting/teweegbrengen ontploffing), 170 (vernieling van gebouwen), 177 (omkoping van ambtenaren), 225 (valsheid in geschriften), 227a (niet naar waarheid gegevens verstrekken), 287 (doodslag), 289 (moord), 310/311 (gekwalificeerde diefstal), 317 (afpersing), 326 (oplichting), 328ter (omkoping van anderen dan ambtenaren), 416/417 (gewoonte heling) en 420bis/420ter Sr (gewoonte witwassen). Daarnaast voor overtreding van (een combinatie van) bepaalde artikelen uit de Opiumwet, Wet Wapens en munitie, de wet op het financieel toezicht en de Wet op de economische delicten.

De minister van BZK geeft aan dat art. 45 Wiv 2017 de bijzondere bevoegdheid bevat van het binnendringen van een geautomatiseerd werk. Over de wijze waarop de inlichtingen- en veiligheidsdiensten gebruikmaken van hun wettelijke bevoegdheden kan in het openbaar geen mededeling worden gedaan. Er wordt ook geen antwoord gegeven op de vraag of de AIVD en de MIVD commerciële software hebben ingezet voor de uitvoering van de hackbevoegdheid.

Evaluatie Wet computercriminaliteit III

De Wet computercriminaliteit III wordt door het WODC geëvalueerd. Bij de eerste evaluatie wordt gekeken naar één onderdeel van de wet, namelijk de bevoegdheid tot het heimelijk en op afstand binnendringen en onderzoek doen in een geautomatiseerd werk. Het tweede deel van de evaluatie zal zich richten op de gehele wet, inclusief de bevoegdheid tot binnendringen. Naar verwachting zal het eerste deel van de evaluatie in de zomer 2022 worden afgerond en vlak na de zomer 2022 gepubliceerd.

Hoofdstukken uit het boek ‘Cybercriminaliteit’ in open access beschikbaar

jjoerlemans 1 reactie

Op 1 november 2020 verscheen het Basisboek Cybercriminaliteit, onder redactie van Wytkse van der Wagen, Marleen Weulen Kranenborg en mijzelf. Het studieboek wordt veel gebruikt in vakken voor de opleiding criminologie bij verschillende Nederlandse universiteiten. Het boek verschaft ook basiskennis voor strafrechtstudenten en professionals uit de praktijk.

Nu de embargoperiode voorbij is, mag ik van Boom Uitgevers twee hoofdstukken publiekelijk beschikbaar stellen. Het gaat om de hoofdstukken ‘Verschijningsvormen van cybercriminaliteit’ (.pdf) en ‘Cybercriminaliteit en opsporing’ (.pdf).

De andere hoofdstukken, bijvoorbeeld over criminologische theorieën en cybercriminaliteit, daders, slachtoffers en interventiestrategieën zijn niet in open access beschikbaar, maar het boek is voor een schappelijke prijs beschikbaar bij uw boekhandel (of o.a. bol.com).

Als er vragen of opmerkingen zijn over het boek (en met name natuurlijk over de onderstaande hoofdstukken), dan hoor ik het graag per e-mail (te vinden op mijn UU-pagina). Wellicht volgt er volgend jaar een nieuwe druk waar we de opmerkingen in kunnen meenemen.

Inhoudsopgave

3             Verschijningsvormen van cybercriminaliteit

Jan-Jaap Oerlemans & Wytske van der Wagen

3.1 Inleiding

3.2 Cybercriminaliteit in enge zin

3.2.1 Hacken

3.2.2 Malware

3.2.3 Botnets

3.2.4 Ddos-aanvallen

3.3 Gedigitaliseerde criminaliteit

3.3.1 Internetoplichting

3.3.2 Online drugshandel

3.3.3 Witwassen en virtuele valuta

3.3.4 Online zedendelicten

3.4 Toekomstige ontwikkelingen

3.5 Tot besluit

3.6 Discussievragen

3.7 Kernbegrippen

Bijlage: Overzicht van relevante delicten

Citeerwijze:

J.J. Oerlemans & W. van der Wagen, ‘Verschijningsvormen van cybercriminaliteit’, p. 55-105 in: W. van der Wagen, J.J. Oerlemans & M. Weulen Kranenbarg (red.), Basisboek Cybercriminaliteit, Den Haag: Boom criminologie 2020.

Inhoudsopgave

7             Cybercriminaliteit en opsporing

Jan-Jaap Oerlemans

7.1 Inleiding

7.2 Het opsporingsonderzoek en normering van opsporingsmethoden

7.2.1 De organisatie van opsporing naar cybercriminaliteit in Nederland

7.2.2 De politie

7.2.3 Openbaar Ministerie

7.2.4 Rechterlijke macht

7.2.5 De IRT-affaire

7.2.6 Stelsel van normering van bijzondere opsporingsbevoegdheden

7.3 Het IP-adres als digitaal spoor

7.3.1 Het opsporingsproces bij een IP-adres als digitaal spoor

7.3.2 Het vorderen van gegevens

7.3.3 Inbeslagname en onderzoek op gegevensdragers

7.3.4 Regels voor de doorzoeking en inbeslagname van gegevensdragers

7.3.5 De netwerkzoeking

7.3.6 Online doorzoeking

7.4 Opsporingsmethoden en de uitdaging van anonimiteit

7.4.1 Proxy- en VPN-diensten

7.4.2 Tor

7.4.3 Openbronnenonderzoek

7.4.4 Undercover bevoegdheden

7.5 Opsporingsmethoden en de uitdaging van versleuteling

7.5.1 Versleuteling in opslag

7.5.2 Versleuteling in transport

7.5.3 De hackbevoegdheid

7.6 Jurisdictie en grensoverschrijdende digitale opsporing

7.6.1 Wetgevende jurisdictie

7.6.2 Handhavingsjurisdictie

7.6.3 Unilaterale digitale opsporing

7.6.4 Toekomstige ontwikkelingen van grensoverschrijdende digitale opsporing

7.7 Verstoring van cybercriminaliteit

7.8 Tot besluit

7.9 Discussievragen

7.10 Kernbegrippen

Bijlage: Overzicht van relevante dwangmiddelen en bijzondere opsporingsbevoegdheden

Citeerwijze:

J.J. Oerlemans, ‘Cybercriminaliteit en opsporing’, p. 195-258 in: W. van der Wagen, J.J. Oerlemans & M. Weulen Kranenbarg (red.), Basisboek Cybercriminaliteit, Den Haag: Boom criminologie 2020.