Tag Wiv 2017

Nieuwe wetgeving voor inlichtingen- en veiligheidsdiensten

jjoerlemans Een reactie plaatsen

Op 2 december 2022 is het wetsvoorstel ‘Tijdelijke wet onderzoeken AIVD en MIVD naar landen met een offensief cyberprogramma’ naar de Tweede Kamer gestuurd (hierna: Tijdelijke cyberwet).

Daarnaast is op 23 december 2022 de ‘Nota van wijziging Tijdelijke wet onderzoeken AIVD en MIVD naar landen met een offensief cyberprogramma’ (hierna: Nota van wijziging) op internetconsultatie.nl gepubliceerd (reageren kan tot en met 16 januari 2023). De planning is dat deze nota begin april 2023 bij de Tweede Kamer wordt ingediend.

Ten slotte wordt in een Kamerbrief over de voorgenomen wetswijzigingen gesproken over een ‘hoofdlijnennotitie’ op de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten (Wiv) 2017. Daarin zet de regering haar visie uiteen voor een algehele wijziging van de wet. Deze hoofdlijnnotitie wordt naar verwachting ‘in het eerste kwartaal van 2023’ naar de Tweede Kamer gestuurd.

De Tijdelijke cyberwet en de Nota van wijziging zijn of worden al aan de Tweede Kamer aangeboden, omdat de ministers van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en Defensie – en de TIB en de CTIVD – van mening zijn dat ‘gelet op de in het geding zijnde belangen van nationale veiligheid en de bescherming van fundamentele rechten op kortst mogelijke termijn via aanpassing van wetgeving dienen te worden geregeld’. De regering verwacht dat de algehele herziening van de Wiv 2017 nog ‘geruime tijd’ zal vergen (zie de Kamerbrief).

In deze blog zet ik de kernpunten van de Tijdelijke cyberwet en Nota van wijziging op een rij. Daarbij sluit ik aan op de memorie van toelichting en onthoud ik mij verder van commentaar. Ik beoog daarmee een neutrale weergave van de wetgeving te geven.  Dit bericht wordt t.z.t. geüpdatet als de hoofdlijnennotitie beschikbaar is.

Tijdelijke cyberwet

Het doel van de Tijdelijke cyberwet is om de AIVD en de MIVD meer operationele armslag te bieden inlichtingen te verzamelen over de offensieve cyberprogramma’s van statelijke actoren, zoals Rusland en China.

Het wetvoorstel voorziet in een aantal wijzigingen ten aanzien van de inzet van bepaalde bijzondere bevoegdheden voor bulkinterceptie (dit wordt ‘onderzoeksopdracht gerichte interceptie’ (ook wel: OOG-interceptie) in de Wiv 2017 genoemd) en de hackbevoegdheid. Deze aanpassingen worden alleen mogelijk gemaakt voor zover deze bevoegdheden worden ingezet bij de uitvoering van onderzoeksopdrachten die te maken hebben met offensieve cyberprogramma’s van statelijke actoren. Door op bepaalde punten de toetsing van de inzet van deze bijzondere bevoegdheden te verschuiven van de Toetsingscommissie Inzet Bevoegdheden (TIB) naar bindend toezicht op de uitoefening ervan door de Commissie van Toezicht op de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten (CTIVD), wordt de operationele armslag van de diensten vergroot en zou de uitvoering van deze bevoegdheden beter aansluiten bij het toezicht.

Met betrekking tot de bijzondere bevoegdheden gaat het concreet om de volgende voorstellen:

  1. Het schrappen van de rechtmatigheidstoets van de TIB bij het ‘verkennen’ bij de uitvoering van de hackbevoegdheid (art. 45 Wiv 2017) (dus voordat op computers (geautomatiseerde werken) wordt binnengedrongen). Het hoofd van de dienst moet daartoe toestemming geven. De CTIVD houdt daarop (bindend) toezicht. Het doel van de wijziging is de drempel voor het verkennen te verlagen. Het verkennen dient ter ondersteuning van het uiteindelijke binnendringen in een geautomatiseerd werk. Daarnaast dient verkennen ertoe een up-to-date beeld te krijgen van de voor de diensten relevante delen van het digitale landschap. Het verkennen van geautomatiseerde werken maakt ook een minder vergaande inbreuk op fundamentele rechten dan het binnendringen. De wijziging heeft tot doel de snelheid en effectiviteit van de inzet van de hackbevoegdheid te verhogen.
  1. Het vergroten van de mogelijkheden tot “bijschrijven” ten aanzien van de hackbevoegdheid (art. 45 lid 8 Wiv 2017), de bevoegdheid tot het gericht intercepteren van communicatie (art. 47 lid 7 Wiv 2017) en het opvragen van gegevens bij aanbieders van telecommunicatie- en opslagdiensten (art. 54 Wiv 2017). De achtergrond van deze wijziging is ingegeven, omdat de TIB de wet zodanig uitlegt dat er een exclusiviteitscriterium zou gelden (de wet spreekt namelijk over een geautomatiseerd werk van een persoon of organisatie). Met de wijziging dat het bij te schrijven geautomatiseerd werk ‘in gebruik is’ bij een persoon of organisatie, is duidelijk dat de AIVD en de MIVD kunnen overgaan tot “bijschrijving” bij de uitvoering van de hackbevoegdheid als de statelijke actor van server wisselt bij hun activiteiten. Dan is duidelijk dat er geen sprake hoeft te zijn van eigendom over het geautomatiseerde werk en het bijvoorbeeld ook kan gaan om gedeelde systemen waar een target gebruik van maakt. De CTIVD houdt bindend toezicht op de bijgeschreven kenmerken tijdens de inzet van de hackbevoegdheid. Daarnaast kan de TIB oordelen over de bijgeschreven geautomatiseerde werken die in de verzoeken tot verlenging van de toestemming door de Ministers zijn opgenomen en na akkoord van de Minister aan de TIB ter toetsing worden voorgelegd.
  1. Het schrappen van de voorafgaande toets van de TIB op de technische risico’s die verbonden zijn aan de inzet van de hackbevoegdheid (art. 45 lid 4 sub a en sub b Wiv 2017). In de memorie van toelichting staat dat de vooraf ‘bekende’ technische risico’s onderdeel zijn van de proportionaliteitstoets van de TIB. De omschrijving van de technische risico’s dient ertoe dat een afweging kan worden gemaakt tussen het belang van de nationale veiligheid enerzijds, en de technische risico’s die verbonden zijn aan de inzet van de hackbevoegdheid, zoals de kans dat het geautomatiseerd werk onbedoeld schade ondervindt van de hack, anderzijds. In de praktijk is een spanningsveld ontstaan op deze toets op technische risico’s door de TIB, omdat het niet mogelijk zou zijn voorafgaand aan een toestemmingsperiode van drie maanden te voorspellen welke handelingen precies nodig zullen zijn om gedurende die periode het met de inzet van de hackbevoegdheid beoogde doel te bereiken. De eventuele technische risico’s die gekoppeld zijn aan deze handelingen zijn daarom van tevoren ook niet te voorzien. Wel moeten in de aanvraag nog steeds de relevante technische aspecten aan de orde dient te komen die de minister nodig heeft om tot een geïnformeerd oordeel te komen. Het gaat dan om technische informatie, inclusief risico’s, die op het moment van de aanvraag bekend is. Volgens de toelichting kan de TIB in het kader van haar proportionaliteitstoets dus wel de op het moment van het verzoek om toestemming voor inzet van de bevoegdheid bekende risico’s betrekken. Gezien de dynamische en onvoorzienbare aard van hackoperaties zal deze toets een “hoger abstractieniveau” hebben. De CTIVD houdt verder toezicht op de technische risico’s bij de uitvoering van de hackbevoegdheid.
  1. De introductie van de mogelijkheid tot het verkennen ten behoeve van OOG-interceptie (art. 48 Wiv 2017), met het uitsluitende doel vast te stellen op welke gegevensstromen een verzoek om toestemming tot OOG-interceptie betrekking dient te hebben (ook wel ‘snapshotten’ genoemd). Daarbij wordt het gerichtsheidsvereiste voor dit verkennen buiten werking gesteld. Er is wel toestemming van de minister en toetsing hiervan door de TIB vereist. De toestemming wordt verleend voor een periode van ten hoogste een jaar. De geïntercepteerde gegevens moeten na een periode van ten hoogste zes maanden worden vernietigd, als ze niet bijdragen aan het doel van de verwerking. De achtergrond van de introductie van de bevoegdheid tot het verkennen bij OOG-interceptie is de gevoelde noodzaak dat met de bevoegdheid kan worden onderbouwd waarom kan worden overgegaan tot kabelinterceptie (omdat er verkeer dat relevant is voor onderzoeksopdrachten langs de fiber op de kabel stroomt). De wijziging is ook ingegeven door CTIVD-rapport nr. 75 (2022), waarin de CTIVD constateert dat een algemene grondslag voor verkennen ten behoeve van OOG-interceptie ontbreekt in de Wiv 2017.
  1. De beperking van de proportionaliteitstoets en gerichtheidstoets van de TIB bij OOG-interceptie. In de toelichting is te lezen dat daarbij ‘met name’ de volgende aspecten mogen worden betrokken: a. een indicatie van de te verwerven gegevensstromen en b. een indicatie van de wijze waarop de reductie van gegevens binnen de gehele keten van verwerving invulling krijgt. De achtergrond van deze wijziging is volgens de toelichting dat ‘juist het feit dat het gaat om het blootleggen van ongekende (cyber)dreigingen maakt dat dit middel alleen effectief is als sprake is van een bepaalde mate van ongerichtheid bij het verzamelen van gegevens’. De gegevens die uiteindelijk door de diensten worden opgeslagen, zijn gerelateerd aan de onderzoeksopdrachten van de diensten. Het voorstel zou een oplossing moeten bieden ‘voor de verschillende zienswijzen ter zake van de Ministers en de TIB over de toepassing van het gerichtheidscriterium bij OOG-interceptie’.
  1. Het vervallen van de voorafgaande rechtmatigheidstoets van de TIB bij de bijzondere bevoegdheid tot ‘geautomatiseerde data analyse’ op OOG-interceptie (art. 50 lid 4 Wiv 2017). De CTIVD houdt bindend toezicht op de uitvoering van deze bijzondere bevoegdheid. De achtergrond is dat bij het analyseren van gegevens voortdurend nieuwe inzichten worden verkregen en aan nieuwe hypotheses worden getoetst, en daarbij de datahuishouding van de diensten veranderlijk is, waardoor op voorhand niet is te voorspellen op welke exacte wijze GDA (en in welke vorm) wordt ingezet bij de uitvoering van onderzoeken van de diensten (zie in dat kader ook mijn artikel ‘Metadata-analyse in de Wiv 2017’, Privacy & Informatie 2020, nr. 6, p. 260-267). De toets op voorhand sluit niet goed aan bij dit dynamische proces van gegevensverwerking. Ook ten aanzien van deze bijzondere bevoegdheid krijgt de CTIVD bindend toezicht.

Over de voorgestelde wijzigingen en achtergrond met betrekking tot deze bijzondere bevoegdheden is meer te lezen in dit NJB-artikel van Sophie Harleman.

Op de (bindende) besluiten van de TIB en de CTIVD, wordt in het kader van dit wetsvoorstel een ‘beroepsmogelijkheid’ gecreëerd bij de (hoogste) bestuursrechter, de Afdeling bestuursrecht van de Raad van State (ABRvS). Andere bepalingen uit het wetsvoorstel gaan over het proces dat wordt doorlopen als de ministers (AIVD en/of MIVD) van deze beroepsprocedure gebruik maken. In tegenstelling tot de versie van afgelopen zomer op internetconsultatie.nl, zijn de uitspraken van de ABRvS in beginsel nu wel openbaar.

Het idee is dat de bepalingen in deze tijdelijke wet op termijn onderdeel uitmaken van de hoofdlijnennotitie dat als basis moet dienen voor een wetsvoorstel voor de algehele wijziging van de Wiv. De wijzigingen kunnen daarmee een doorwerking krijgen op de algehele wijziging. Over de wijzigingen met betrekking tot het toezichtstelsel is meer te lezen in dit NJB-artikel van Rowin Jansen. 

Nota van wijziging

De Nota van wijziging regelt de volgende drie onderwerpen:

  1. De introductie van een rechtmatigheidstoets van de TIB na toestemming voor de inzet van de zogeheten “stomme tap”. Dat wil zeggen een vordering voor ‘real time’ verkeers- en locatiegegevens bij aanbieders van communicatiediensten.
  1. De introductie van de mogelijkheid de beoordelingstermijn ten behoeve van de toets op relevantie, na de verwerving van bulkdatasets met een bijzondere bevoegdheid (niet zijnde OOG-interceptie in art. 48 Wiv 2017), telkens met een jaar te verlengen. De CTIVD moet (bindend) toestemming geven voor de verlenging of kan de verlenging afkeuren. Bij afkeuring kunnen de ministers/diensten ‘in beroep’ gaan bij de ABRvS.
  1. Een overgangsregeling voor bulkdatasets die op grond van een bijzondere bevoegdheid (niet zijnde OOG-interceptie in art. 48 Wiv 2017) zijn verzameld, voordat de deze wet in werking treedt en nog aan de relevantietoets van art. 27 Wiv 2017 zijn onderworpen. 

De Nota wijzigt de Tijdelijke cyberwet. Het is echter belangrijk te realiseren dat de reikwijdte van de Nota vervolgens breder is dan de Tijdelijk wet, omdat het ook werking heeft voor alle andere inlichtingenonderzoeken van de diensten. Bulkdatasets en de inzet van de stomme tap zijn namelijk ook belangrijk bij andere onderzoeken, ook buiten het ‘cyberdomein’, aldus de (concept)memorie van toelichting.

Aanpassing van de regeling omtrent de ‘stomme tap’

De aanpassing van artikel 55 Wiv 2017 voor de zogeheten “stomme tap” is ingegeven door de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 6 oktober 2020 (zie ook HvJ EU 6 oktober 2020, C-511/18, C512/18 en C-520/18, ECLI:EU:C:2020:791 (La Quadrature du Net e.a./Premier ministre e.a.) (zie ook onze annotatie in JBP 2021/1-2, m.nt. J.J. Oerlemans & M. Hagens). In deze zaak waren door de Franse Raad van State en het Belgische Constitutionele Hof enkele prejudiciële vragen voorgelegd, onder meer over het in  real time verzamelen van verkeers- en locatiegegevens. Dit zou naar het oordeel van het HvJ EU alleen zijn toegestaan als een dergelijk besluit onderworpen is een voorafgaande bindende toetsing door een rechter of een onafhankelijke administratieve autoriteit, waarbij wordt vastgesteld dat deze maatregel zich beperkt tot wat strikt noodzakelijk is. In de toelichting is te lezen dat ‘hoewel de uitspraak in deze prejudiciële zaak direct van betekenis is voor de rechterlijke instantie die de prejudiciële zaak aanhangig heeft gemaakt en aan deze uitspraak is gebonden, heeft deze uitspraak uiteraard ook (indirect) effect voor de andere lidstaten van de Unie. Immers het ligt in de rede dat in vergelijkbare zaken een vergelijkbaar oordeel zal worden geveld’.

Om bovenstaande reden wordt de Nederlandse wetgeving met het arrest in lijn gebracht voor de bijzondere bevoegdheid tot het in real time verzamelen van verkeers- en locatiegegevens (artikel 55 lid 1 Wiv 2017). Na toestemming van de minister en een rechtmatigheidstoets van de TIB kunnen de AIVD en de MIVD zich wenden tot een aanbieder van een communicatiedienst met de opdracht gegevens te verstrekken over het communicatieverkeer dat met betrekking tot een bepaalde gebruiker na het tijdstip van de opdracht zal plaatsvinden.

Aanpassing van de relevantietoets bij bulkdatasets

De aanpassing van de beoordelingstermijn van de relevantietoets ten aanzien van bulkdatasets die zijn verworven met bijzondere bevoegdheden is ingegeven door de problematiek dat gegevens die door de inzet van een bijzondere bevoegdheid worden verworven binnen maximaal 1,5 jaar op relevantie moeten worden beoordeeld (op grond art. 27 lid 1 en lid 3 Wiv 2017). Deze termijn is volgens de toelichting in de praktijk problematisch, omdat de gegevens in bulkdatasets vaak langer van waarde zijn voor de onderzoeken van de diensten. Het verstrijken van de beoordelingstermijn kan er dan ook toe leiden dat mogelijk waardevolle gegevens moeten worden vernietigd. De Wiv 2017 biedt echter geen ruimte om deze bulkdatasets langer op relevantie te beoordelen. Dit onderstreept volgens de regering zowel de noodzaak voor deze regeling als een spoedige inwerkingtreding van de Tijdelijke wet en de Nota van wijziging. Zie over deze problematiek de CTIVD-voortgangsrapportages nrs. 66 (2019) en 69 (2020) en het toezichtrapport over het verzamelen van bulkdatasets met de hackbevoegdheid (nr. 70 (2020)).

In de Nota van wijziging wordt verder uitgelegd dat het een kenmerkende eigenschap van bulkdatasets is dat niet op voorhand te bepalen is welke gegevens uit die bulkdatasets relevant zijn voor een concreet inlichtingenonderzoek, maar dat alle gegevens potentieel van waarde kunnen zijn. Dit betekent dat de set als geheel van waarde kan zijn, en dat pas achteraf zal blijken welke gegevens uit een bulkdataset daadwerkelijk gebruikt zijn bij het beantwoorden van concrete onderzoeksvragen. Het voorgaande brengt mee dat de gegevens in bulkdatasets puzzelstukjes kunnen zijn, die soms jaren na verwerving van een set gegevens een cruciale rol spelen bij inlichtingenonderzoeken. Ook regelt het voorstel dat in – in afwijking van art. 27 lid 1 Wiv 2017 – de gegevens niet zo spoedig mogelijk op relevantie dienen te worden onderzocht.

De regeling zit zo in elkaar dat in de toestemmingsaanvraag aan de CTIVD om een bulkdataset langer te bewaren onderbouwd moet worden waarom de bulkdataset nog steeds van belang is voor de onderzoeken van de diensten. Daarbij moet de opbrengst van de afgelopen periode gemeld worden en moet er vooruit gekeken worden naar wat deze bulkdataset nog kan opleveren in het komende jaar. In dit systeem is dus geen vooraf vastgestelde bewaartermijn voorzien, maar wordt deze per bulkdataset bepaald.

In de toelichting staat dat de noodzakelijkheid van de verlenging kan worden getoetst aan de hand van de volgende objectieve toetsingscriteria:

a. het gebruik van gegevens uit de bulkdataset door de betrokken dienst van het afgelopen jaar of de afgelopen jaren. Hierbij kan, indien relevant, worden meegenomen in hoeverre de bulkdataset de inzet van andere (gerichte) middelen mogelijk heeft gemaakt. Dat kan bijvoorbeeld afgeleid uit het feit in hoeverre informatie uit de bulkdataset in onderzoek is gebruikt of heeft geleid tot exploitatie.

En:

b. de verwachte potentiële bijdrage van gegevens uit de bulkdataset aan onderzoeken van de betrokken dienst gedurende het komende jaar of de komende jaren. De vraag die kan worden gesteld is of naar verwachting de komende periode meer of minder gebruik wordt gemaakt van de bulkdataset. Ook kunnen onderdelen van de bulkdataset meer of minder intensief worden gebruikt in de komende periode, bijvoorbeeld vanwege een verwachte ontwikkeling binnen het onderzoek in het komende jaar.

Hoofdlijnennotitie

De Tijdelijke cyberwet en de Nota van wijziging hebben hun achtergrond in het rapport van de Evaluatiecommissie Wiv 2017 (ook wel de commissie Jones-Bos genoemd, naar haar voorzitster) en het rapport van de Algemene Rekenkamer over de operationele slagkracht van de diensten. Zie voor de duidelijkheid ook deze tijdlijn op de website van de AIVD:

Het demissionaire kabinet was indertijd enthousiast over het rapport en ‘omarmde de analyse, conclusies en aanbevelingen van de commissie’. Indertijd werd aangekondigd dat werd gewerkt aan een algehele wijziging van de Wiv 2017, maar dit heeft tot nu toe alleen geresulteerd in de Tijdelijke wet en de Nota van wijziging.

De andere aanbevelingen van de commissie Jones-Bos behoeven nog steeds opvolging in een algehele wijziging van de Wiv 2017, volgens de  Nota van wijziging. Daar aan vooraf gaat nog een ‘hoofdlijnennotitie’. Qua planning is ‘de verwachting dat het traject tot herziening van de Wiv 2017 binnen de werkingsduur van de Tijdelijke wet kan worden bewerkstelligd. Mocht dat onverhoopt niet het geval zijn, dan zal moeten worden bezien of een traject tot verlenging van de werkingsduur van de Tijdelijke wet moet worden ingezet’.

Uit de  Nota van wijziging is ten slotte nog af te leiden, dat in de hoofdlijnennotitie in ieder geval de uitgangspunten voor een ‘breed en integraal bulkregime’ verwerkt worden (ook voor bulkdatasets verkregen uit algemene bevoegdheden, zoals de informantenbevoegdheid).

Verder blijft de inhoud van de hoofdlijnennotitie en planning voor algehele herziening van de Wiv 2017 vooralsnog onduidelijk.

Annotatie bij HR 5 april 2022 (vorderen van verkeersgegevens)

jjoerlemans Een reactie plaatsen

Op 5 april 2022 heeft de Hoge Raad een arrest (ECLI:NL:HR:2022:475) gewezen over het vorderen van verkeersgegevens. Prof. Anna Berlee en ik hebben over dit arrest een annotatie (.pdf) geschreven.

Aanleiding

Aanleiding voor het arrest vormt Prokuratuur-arrest (ECLI:EU:C:2021:152) van 2 maart 2021 van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU). Het HvJ EU maakte in Prokuratuur duidelijk dat aangezien een officier van justitie tevens aanklager is in een later proces, deze niet kan voldoen aan de eis ‘dat de instantie die belast is met die voorafgaande toetsing enerzijds niet betrokken mag zijn bij de uitvoering van het betrokken strafrechtelijk onderzoek en anderzijds neutraal moet zijn ten opzichte van de partijen in de strafprocedure’.

Gevolgen

Voor Nederland heeft het arrest tot gevolg dat de Hoge Raad nu ook onomwonden heeft duidelijk gemaakt dat voor het vorderen van verkeers- en locatiegegevens een voorafgaand toestemming noodzakelijk is van een rechter of een onafhankelijke autoriteit. De reden is voor deze waarborg is dat het vorderen (en daarna verwerken) van dit type gegevens een ernstige inmenging vormt op het recht op privacy en het recht op de bescherming van persoonsgegevens. In de rechtsliteratuur werd deze conclusie al eerder getrokken naar aanleiding van het arrest van het HvJ EU (zie bijvoorbeeld EHRC-Updates.nl, m.nt. D.A.G. van Toor en R.M. te Molder, ‘Het bewaren en vorderen van metagegevens ten behoeve van de opsporing: meer duidelijkheid van het HvJ EU gewenst’, DD 2021/66, nr. 9, p. 844-869).

Aan de hand van verkeers- en locatiegegevens kan inzicht worden verkregen in dagelijkse gewoonten, permanente of tijdelijke verblijfplaats, dagelijkse en andere verplaatsingen en activiteiten die worden uitgeoefend, even als de sociale relaties en sociale kringen waarin iemand zich begeeft worden ontwaard. Zie o.a. HvJ EU 21 december 2016, C-203/15, ECLI:EU:C:2016:970, r.o. 98-100 (Tele2 Sverige/Watson), HvJ EU 6 oktober 2020, C‑511/18, C‑512/18 en C‑520/18, ECLI:EU:C:2020:791, r.o. 117 (La Quadrature du Net e.a./Premier ministre e.a. (en mijn annotatie in JBP 2021/1-2 daarover met M. Hagens)). Zelfs indien het gaat om toegang tot gegevens voor een korte periode, zie HvJ EU 2 maart 2021, C-746/18, ECLI:EU:C:2021:152, r.o. 40 (Prokuratuur).

Het arrest van de Hoge Raad laat goed de gevolgen zien van het arrest van het Hof van Justitie. In de onderhavige zaak vond een rechter-commissaris namelijk dat het stelen van een bulldozer het vorderen van verkeersgegevens- en locatiegegevens niet kon rechtvaardigen. Later werd de beschikking door de rechtbank vernietigd en toch toestemming voor de vordering gegeven. Het arrest laat in ieder geval zien dat een officier van justitie (die het bevel voor de vordering geeft) en de rechter-commissaris (die de machtiging geeft) niet altijd met elkaar eens zullen zijn. Het is overigens ook denkbaar dat er geschillen ontstaan over de ‘gerichtheid’ van de vordering: moet deze bijvoorbeeld korter m.b.t. de duur of geografische locatie zijn?

Prejudiciële vragen

In het arrest stelt de Hoge Raad ook meteen de volgende drie prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie (zie r.o. 8.1-8.4 in: ECLI:NL:HR:2022:475):

1. Vallen wettelijke maatregelen die betrekking hebben op het in verband met het voorkomen, onderzoeken, opsporen en vervolgen van strafbare feiten verlenen aan overheidsinstanties van toegang tot verkeers- en locatiegegevens (met inbegrip van identificerende gegevens), onder de werkingssfeer van Richtlijn 2002/58/EG, als het gaat om het verlenen van toegang tot gegevens die niet worden bewaard op grond van wettelijke maatregelen als bedoeld in artikel 15 lid 1 Richtlijn 2002/58/EG, maar die door de aanbieder worden bewaard op een andere grond?

2. a) Vormen de in de onder 5.7 en 5.8 genoemde arresten van het Hof van Justitie gehanteerde begrippen “ernstige strafbare feiten” en “ernstige criminaliteit” (of “zware criminaliteit”) autonome begrippen van Unierecht of is het aan de bevoegde instanties van de lidstaten om zelf mede invulling te geven aan deze begrippen?

2. b) Als het gaat om autonome begrippen van Unierecht, op welke wijze dient dan te worden vastgesteld of sprake is van een “ernstig strafbaar feit” of van “ernstige criminaliteit”? De Hoge Raad merkt hierover op dat “om de redenen die onder 6.6.2 en 6.6.3 zijn besproken, komt het de Hoge Raad voor dat het aan de bevoegde instanties van de lidstaten is om zelf mede invulling te geven aan de genoemde begrippen”;

3. Kan het verlenen van toegang aan overheidsinstanties tot verkeers- en locatiegegevens (anders dan uitsluitend identificerende gegevens) met het oog op het voorkomen, onderzoeken, opsporen en vervolgen van strafbare feiten onder Richtlijn 2002/58/EG worden toegestaan als geen sprake is van ernstige strafbare feiten of ernstige criminaliteit, namelijk als in het concrete geval het verlenen van to egang tot die gegevens – naar mag worden aangenomen – slechts een geringe inmenging veroorzaakt in met name het recht op bescherming van het privéleven van de gebruiker als bedoeld in artikel 2, onder b, Richtlijn 2002/58/EG?

Over deze laatste vraag merken wij in de annotatie op dat wij ons de situatie waarbij het vorderen van verkeersgegevens- en locatiegegevens een geringe inbreuk maakt op het recht op privacy ‘lastig voorstelbaar’ vinden. Daar voegen wij nu nog aan toe dat de Wet vorderen gegevens (geïmplementeerd in het Wetboek van Strafvordering) ook niet stelselmatigheid als criterium voor de differentiatie in vordering aanneemt, maar de aard van de gegevens (namelijk gebruikersgegevens, verkeersgegevens, toekomstige verkeersgegevens, gevoelige gegevens of inhoudelijke gegevens).

Commentaar in annotatie

In ons commentaar bij de annotatie merken wij op dat het relatief lang heeft geduurd voordat bekend werd dat het Openbaar Ministerie de werkwijze bij het vorderen van verkeersgegevens heeft aangepast. Wat ons betreft was dit al meteen een duidelijk gevolg van het arrest van het Hof van Justitie voor de Nederlandse strafrechtspraktijk. Daarnaast vragen wij af waarom de wetgever niet heeft overwogen een nieuwe onafhankelijke autoriteit op te richten die de aanvragen voor het vorderen van verkeers- en locatiegegevens kan beoordelen. Hier is geen debat over gevoerd, terwijl deze nieuwe werkwijze toch extra druk op het werk van rechter-commissarissen zal leggen.

Wij stellen ook de vraag welke gevolgen het arrest heeft voor het vorderen van verkeersgegevens of locatiegegevens bij andere bedrijven of instellingen dan aanbieders van communicatiediensten. Ook verkeers- en locatiegegevens van ‘automatic number plate recognition’ (ANPR)-camera’s en ‘bluetooth trackers’ die verbinding maken met apparaten in auto’s en mobiele telefoons kunnen bijvoorbeeld een belangrijke rol kunnen spelen als bewijs in strafzaken. Hier heeft het arrest geen betrekking op, maar de advocatuur en het Openbaar Ministerie doen er goed aan zich op dergelijke discussies voor te bereiden.

Ten slotte wijzen wij erop dat het arrest mogelijk ook gevolgen heeft voor andere wetgeving en dan met name de Telecommunicatiewet (art. 11.13 Tw) en de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten (art. 55 Wiv 2017). Art. 55 Wiv 2017 heeft bijvoorbeeld heeft ook betrekking op het vorderen van verkeersgegevens bij aanbieders van communicatiediensten. Mogelijk moet de wet worden aangepast, zodat ook in deze wet een onafhankelijke autoriteit (in dat geval de Toetsingscommissie Inzet Bevoegdheden (TIB)) voorafgaand aan het bevel toestemming geeft.

Gezien de prejudiciële vragen die zijn gesteld en mogelijke gevolgen voor andere situaties en wetgeving, zal het arrest niet het laatste woord vormen over de noodzakelijke waarborgen bij het vorderen van verkeers- en locatiegegevens.

Citeerwijze annotatie: HR 5 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:475, Computerrecht 2022/186, m.nt. J.J. Oerlemans & A. Berlee

WODC-onderzoek ‘Strafvorderlijke gegevensverwerking’ gepubliceerd

jjoerlemans Een reactie plaatsen

Op 25 oktober 2022 is het WODC-onderzoek ‘Strafvorderlijke gegevensverwerking’ gepubliceerd (zie ook de .pdf naar het volledige rapport). Het onderzoek is in opdracht van het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum van het ministerie van Justitie en Veiligheid uitgevoerd door Fedorova en anderen van de Radboud Universiteit. En full disclosure: ik zat samen met anderen in de begeleidingscommissie van het onderzoek. Dat wil zeggen dat ik advies en feedback heb gegeven op eerdere versies van het rapport.

Hieronder geef ik de kern van het rapport weer en ga ik wat uitgebreider op het onderdeel over toezicht op de huidige praktijk van gegevensverwerking door de politie in opsporingsonderzoeken. Dit laatste heeft mijn bijzondere interesse, omdat ik daar zelf ook onderzoek naar doe.

Inleiding

In het persbericht op wodc.nl wordt de huidige praktijk mooi beschreven:

Door inbeslagname of hacks van grote gegevensdragers heeft de politie steeds vaker toegang tot enorme hoeveelheden persoonsgegevens. Dit biedt kansen voor het digitale opsporingswerk en de vervolging van verdachten van zware misdrijven. Denk aan de miljoenen recent gekraakte (criminele) berichten van Ennetcom, EncroChat of Sky ECC.

Zeker in de huidige gedigitaliseerde maatschappij waarin steeds meer gegevens en geavanceerde data-analyse technologieën voorhanden zijn, heeft de politie steeds meer mogelijkheden om gegevens die reeds in de politiesystemen aanwezig zijn, met elkaar te combineren en zodoende een min of meer volledig beeld van iemands privéleven te krijgen. Daar komt bij dat politie ook steeds vaker grote datasets in handen krijgt waarin nadere zoekslagen kunnen worden uitgevoerd, zonder dat er op het moment van verkrijging reeds een op het individu of een groep toegesneden verdenking sprake hoeft te zijn.

Met name voor grote hoeveelheden, in bulk verkregen gegevens geldt doorgaans dat de gegevens op zichzelf niet zoveel zeggen, maar relevant worden wanneer de politie deze gegevens nader analyseert, visualiseert of in verband brengt met andere gegevens.

Daarmee verplaatst het zwaartepunt van de door de overheid gemaakte privacy-inbreuk van de vergaring van gegevens veeleer naar de (verdere) verwerking van die gegevens. Het verkrijgen van bulkgegevens is volgens de onderzoekers vanuit het recht op privacygevoeliger dan het verkrijgen van gegevens die wel te relateren zijn aan een of meer personen die reeds onderwerp van onderzoek zijn.

Onderzoeksvragen

Uit het onderzoek blijkt dat in het Wetboek van Strafvordering vooral aandacht is voor de inzet van digitale opsporingsbevoegdheden: in welke gevallen, voor welke doelen en met toestemming van welke autoriteit mogen persoonsgegevens worden verzameld? Dat geldt zowel voor het huidige Wetboek van Strafvordering als voor (de plannen voor de) modernisering van het Wetboek van Strafvordering. Aan het verdere gebruik van die gegevens wordt in dat wetgevingstraject veel minder aandacht besteed, terwijl de politie juist door het verdere gebruik een (nieuwe) inbreuk op de privacy van burgers kan maken.

De onderzoekers hebben onderzocht hoe de Wet politiegegevens (Wpg) zich onder andere verhoudt tot het Wetboek van Strafvordering. Ook is nagegaan of het huidige kader wel voldoet aan de eisen die het Europese recht stelt en hebben ze naar het toezicht op de nieuwe politiepraktijk gekeken.

Normering

In de plannen inzake de modernisering van het Wetboek van Strafvordering wordt strikt onderscheid gemaakt tussen enerzijds de normering van de vergaring van gegevens langs de weg van het uitoefenen van strafvorderlijke bevoegdheden en anderzijds de verdere verwerking van gegevens. Plannen voor wijziging van de Wet politiegegevens zijn volgens de onderzoekers overigens op de lange baan geschoven (“Op korte termijn komt er geen nieuwe gegevensverwerkingswet”).

Volgens de onderzoekers valt de keuze in toekomstplannen van het moderniseringsproject Strafvordering om het onderscheid vergaren-verwerking strikt door te voeren, “in ieder geval niet goed te verdedigen”. Zij stellen voor om verwerkingshandelingen die zijn gericht op kennisvermeerdering en een strafvorderlijk doel dienen, in het Wetboek van Strafvordering onder de aandacht te brengen aldaar nader te normeren:

“Te veel normen die voor de uitoefening van digitale opsporingsbevoegdheden van belang zijn, – zoals doelspecificatie, verenigbaar gebruik, verwijdering en transparantie verplichtingen – zijn vooralsnog niet in het gemoderniseerde Sv terecht gekomen, terwijl ze wel van belang voor de opsporing.”

Ook pleiten de onderzoekers voor meer specifieke regels voor strafvorderlijk onderzoek aan bulkgegevens. Daarbij denken zij aan ‘nadere waarborgen in de vorm van een verzwaarde noodzakelijkheidstoets en een relevantietoets door analisten die niet bij het opsporingsonderzoek zijn betrokken’.

Toezicht

De onderzoekers schrijven – ook naar aanleiding van hun analyse van rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en het Hof van Justitie (HvJ EU) – dat meer nadruk komt te liggen op (effectief) toezicht bij de ‘verdere verwerking van gegevens’. Ik verwijs en citeer hierbij graag uit paragraaf 6.3.4 uit het rapport:

Het probleem

Het probleem is dat in de huidige toezichtspraktijk door de strafrechter (in rechtszaken) en door de Autoriteit Persoonsgegevens “doorgaans niet (mijn cursivering) uitvoerig wordt gecontroleerd of de Wpg en de daarin vervatte gegevensbeschermingsrechtelijke beginselen zijn nageleefd, nu dergelijke schendingen toch vaak niet tot rechtsgevolg hoeven te leiden. Voorts wordt ook aangenomen dat het niet tot de taak van de strafrechter behoort om de opsporing te controleren. De Autoriteit Persoonsgegevens lijkt deze rol ook niet voor haar rekening te willen nemen, nu deze autoriteit vooral systeemtoezicht houdt en niet op concrete zaken. Het gegevensbeschermingrecht is bovendien niet het enige gezichtspunt dat relevant is bij de normering van de verwerking van gegevens voor strafvorderlijke doeleinden.”

“Door het houden van toezicht wordt niet alleen de norm bevestigd (en eventueel afgedwongen), maar kan de norm – daar waar nodig – nader wordt uitgelegd. (…) In de kern is het probleem dat weliswaar verschillende onafhankelijke en niet-onafhankelijke toezichtsorganen toezicht kunnen houden op de verwerking van gegevens voor strafvorderlijke doeleinden, maar dat vanwege de taakopvatting en verschillende capaciteitsoverwegingen niet daadwerkelijk van effectief toezicht kan worden gesproken. Bij het nadenken over nieuwe systemen of andere inhoudelijk normering, kan een andere reflectie op het toezicht dus niet achterwege blijven.”

De aanbeveling: een nieuwe gespecialiseerde onafhankelijke toezichthouder

“Het verdient aanbeveling een toezichthouder in het leven te roepen die specifiek toezicht kan houden op de verwerking van gegevens voor strafvorderlijke doeleinden. Ook kan een gespecialiseerd toezichthouder voor een breder publiek inzichtelijk maken waar de vragen en dilemma’s liggen zodat daarover een breder maatschappelijke of politieke discussie kan plaatsvinden.”

De onderzoekers identificeren daarvoor twee opties. De eerste optie is een gespecialiseerde toezichthouders voor de gegevensverwerking door de opsporingsautoriteiten in het leven te roepen. De tweede optie is dat: ‘het toezicht binnen het strafvorderlijk kader wordt versterkt door naast het huidige AP en de strafrechter, een toezichthoudend orgaan op te richten naar het voorbeeld van de CTIVD dat toezicht uitoefent op het optreden van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten. De CTIVD oefent immers toezicht uit zowel tijdens de uitoefenen van de bevoegdheden als achteraf. Over dit toezicht brengt de CTIVD verslag uit in openbare rapporten.’

“Het voordeel van het in het leven roepen van een met de CTIVD vergelijkbaar orgaan boven een specialistisch gegevensbeschermingsautoriteit, is dat de eerste een bredere taakopdracht kan worden toebedeeld binnen het strafvorderlijk kader, een taak die verder gaat dan die van een waakhondfunctie. Daardoor kan dit toezichthoudende orgaan ook een belangrijke rol vervullen op het gebied van normprecisiering. Dit orgaan zou wat ons betreft bovendien als klankbord kunnen fungeren bij vragen van de politie over de verwerking van gegevens gedurende de opsporing. Zo kan ook buiten de rechter om worden geborgd dat fundamentele rechten voldoende zijn beschermd alsmede dat de opsporing werkbaar blijft.”

En tot slot: over “goed toezicht”

“Goed toezicht wil echter niet zeggen dat elke (verwerkings)handeling vooraf gefiatteerd of achteraf bekeken moet worden; er zijn andere manieren om de vereiste volledigheid van toezicht te realiseren. Waar het momenteel vooral aan lijkt te ontbreken is een onafhankelijk toezichthouder die real-time mee kan kijken bij de uitoefening van digitale opsporingsbevoegdheden en waar nodig kan interfereren (en dat ook doet). Nu wordt bij onderzoek aan bulkgegevens op ad hoc basis de rechter-commissaris betrokken, maar dat lijkt niet een erg effectieve vorm van toezicht of gegevensbescherming te zijn. Immers, vaak is vooraf nog niet precies duidelijk wat men gaat tegenkomen in de bulk van gegevens. In het kader van de Wiv 2017 en de plannen tot hervorming van die regeling, denkt men momenteel na hoe een dergelijk vorm van toezicht gestalte kan krijgen.”

“De trend naar meer ex durante en ex post toezicht is ook in de jurisprudentie van het EHRM te zien, ook al formuleert het EHRM weinig harde eisen. Dat laat onverlet dat er alle aanleiding is om het stelsel van toezicht zoals we dat in Nederland kennen, te verstevigen. Op deze manier kan aan zorgen van burgers tegemoet worden gekomen en kunnen de belangen van de verdachte voldoende worden gewaarborgd.”

Bron: M.I. Fedorova e.a., ‘Strafvorderlijke gegevensverwerking. Een verkennende studie naar de relevante gezichtspunten bij de normering van het verwerken van persoonsgegevens voor strafvorderlijke doeleinden’, Den Haag: WODC / Nijmegen: Radboud University Press 2022.

Reactie internetconsultatie Tijdelijke wet onderzoeken AIVD en MIVD naar landen met een offensief cyberprogramma

jjoerlemans Een reactie plaatsen

Tot 17 april 2022 kan je reageren op internetconsultatie.nl op het wetsvoorstel ‘Tijdelijke wet onderzoeken AIVD en MIVD naar landen met een offensief cyberprogramma’.

Het wetsvoorstel is belangrijk, omdat het nieuwe bepalingen bevat met betrekking tot de hackbevoegdheid en onderzoeksopdrachtgerichte interceptie (bulkinterceptie). Het idee is toezicht deels te verleggen van vooraf naar toezicht tijdens en achteraf. Op die manier wordt de diensten meer flexibiliteit en meer armslag gegeven. Ook wordt een beroepsprocedure geïntroduceerd bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Het betreffen wijzigingen in een tijdelijke wet gedurende vier jaar, maar het zijn desalniettemin hele belangrijke wijzigingen. Dat maakt volgens ons een tussentijdse evaluatie noodzakelijk voor de aankomende grote wetswijziging van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2017. In onze reactie (.pdf) op internetconsultatie gaan we verder in op de reikwijdte van het wetsvoorstel, de inzet van de hackbevoegdheid in het kader van strategische operaties en het voorgestelde beroepsstelsel.

Kortgezegd vinden we dat de reikwijdte van het wetsvoorstel beter moet worden omgeschreven en de ministers ook zouden moeten reageren op wat de rol van de diensten is bij criminele groeperingen die de nationale veiligheid bedreigen, bijvoorbeeld door de inzet van ransomware. Ook vinden we dat de inzet van de hackbevoegdheid in de context van ‘strategische operaties’ beter moet worden uitgelegd. Willen de ministers misschien aansluiten bij het concept van ‘active cyber defense’? Dan kan dat ook beter worden omschreven.

Ten slotte vinden we dat de beroepsprocedure bij de Afdeling niet voldoende wordt uitgewerkt in het wetsvoorstel. De noodzaak van de beroepsprocedure en de verhouding met de Awb en de Procesregeling met de mogelijkheid van de inzet van deskundigen en amicus curiae, moet duidelijker. Ook bevelen we aan eens over de grens te kijken hoe bijvoorbeeld de ‘Foreign Intelligence Surveillance Court’ (FISC) te werk gaat.

Jan-Jaap Oerlemans & Sophie Harleman

Evaluatie Wiv 2017: van meer privacy naar meer werkbaarheid… en weer terug?

jjoerlemans Een reactie plaatsen

Aanleiding: meer privacy

Twee jaar na de inwerkingtreding van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2017 (Wiv 2017) is een evaluatie van deze wet van start gegaan. Deze vervroegde wetsevaluatie (het wordt standaard pas na 5 jaar geëvalueerd) is geïnitieerd vanwege de uitslag van het raadgevend referendum over de Wiv 2017. 49,44% van de kiezers heeft tegen de Wiv 2017 gestemd, 46,53% voor, en 4,03% blanco. Uit het maatschappelijk debat rondom het referendum bleek dat mensen zich met name zorgen maakten over privacy en dan specifiek over de uitbreiding van de bevoegdheid tot bulkinterceptie van internetverkeer naar de kabel (het ‘sleepnet’ genoemd).

Naar meer werkbaarheid

Net voor de start van de evaluatie van de Wiv 2017 vond in 2019 een kentering in het debat plaats. Het voormalige hoofd van de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (AIVD) Dick Schoof waarschuwde op 6 februari 2019 in het programma Nieuwsuur dat de ‘operationele slagkracht niet overheerst mag worden door de administratieve last die ontstaat door de nieuwe wetgeving’. Kort daarop vroegen Kamerleden van CDA- en VVD-fractie zich af ‘of de genomen maatregelen werkbaar blijven voor de diensten’ en ‘hoe de disproportionele bureaucratisering van het werk van de diensten wordt tegengaan’. De invloed op de operationele slagkracht van de Wiv 2017 is door de Algemene Rekenkamer speciaal onderzocht. De Algemene Rekenkamer concludeert dat: de nieuwe waarborgen de inzet van bepaalde bijzondere bevoegdheden het verzamelen van inlichten en de snelheid in internationale samenwerking beperken en er een toename is van administratieve lasten, waardoor bij gelijkblijvende capaciteit minder tijd overblijft voor het uitvoeren van onderzoek in het belang van de nationale veiligheid (zie rapport).  

De Commissie Evaluatie Wiv 2017 (hierna: de Commissie Jones-Bos naar haar voorzitter) kreeg hierop expliciet de opdracht te onderzoeken ‘of de wet in de praktijk een werkbaar instrument is gebleken voor de taakuitvoering van de diensten’ en ‘de knel- en aandachtspunten in de toepassingspraktijk van de wet’ te onderkennen. Op 20 januari 2021 heeft de Commissie Jones-Bos een lijvig rapport (180 pagina’s) afgeleverd. Een groot deel van de aanbevelingen streven een ‘werkbaarder wet’ na, soms ten koste van reeds bestaande (privacy)waarborgen. Kort daarop schreef het demissionaire kabinet de aanbevelingen te ‘omarmen’ en de voorbereidingen te treffen voor een wijzigingsvoorstel van de Wiv 2017.

Gevolgen voorstellen Commissie Jones-Bos voor privacy

Ons artikel (.pdf) betreft een beschouwing van dit rapport, waar in wij verkennen wat de gevolgen van een aantal van deze voorstellen kunnen zijn voor het recht op privacy van personen. In het bijzonder richtten wij ons op de manier waarop bulkdatasets worden verzameld en hoe data-analyse is geregeld.

Wij concluderen dat de voorstellen van de Commissie Jones-Bos de waarborgen van bepaalde bijzondere bevoegdheden verzwakken. Dit heeft gevolgen heeft voor de bescherming van het recht op privacy. Met name een voorgestelde informantenbevoegdheid wordt gebrekkig uitgewerkt door de commissie, terwijl daarmee ook bulkdatasets kunnen worden verzameld. Die regeling behoeft meer aandacht, waarbij fundamentele keuzes gemaakt worden, zoals de vraag of de AIVD en de Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (MIVD) van elke overheidsinstantie en misschien zelfs elk bedrijf gegevens vrijwillig mogen opvragen of kunnen eisen dat deze op verzoek verplicht verstrekt worden (vorderen). Het voorstel de voorafgaande onafhankelijke toets van de Toetsingscommissie Inzet Bevoegdheden (TIB) te schrappen bij de bevoegdheden voor selectie- en metadata-analyse, het vereenvoudigen van het relevant verklaren van bulkdatasets, en de inperking van het begrip ‘geautomatiseerde data-analyse’, verzwakt ook de bescherming van privacy.

Ten slotte merken wij in het artikel op dat de Commissie Jones-Bos bijzonder weinig aandacht aan de bepalingen omtrent gegevensverwerking in de Wiv 2017. Ook bij minder geavanceerde vormen van data-analyse die wel degelijk een ernstige inbreuk op het recht op privacy en andere mensenrechten kunnen meebrengen, waarvoor deze bepalingen van belang kunnen zijn. Wij bevelen daarom aan voordat het voorstel tot wetswijzing naar de Tweede Kamer wordt gestuurd alsnog een ‘privacy impact assessment’ uit te voeren (zie ook de PIA op het wetsvoorstel van de Wiv 2017). Net als bij de Wiv 2017 kunnen de uitkomsten daarvan voor het wetsvoorstel in overweging worden genomen. 

En weer terug naar privacy?

Na de publicatie van ons artikel heeft toch een kleine kentering in het (parlementaire) debat plaatsgevonden over de voorgenomen wijzigingen van de Wiv 2017. De aangenomen moties (zoek op ‘IVD’) zien op de toezichthouders (bijvoorbeeld een oproep te onderzoeken wat de voor- en nadelen van samenvoeging zijn). Daarmee wordt er enige tegenwicht geboden aan sommige aanbevelingen van de Commissie Jones-Bos over toezicht.

In een recente annotatie bij de Big Brother Watch- en Centrum För Rättvisa-zaken betogen Mireille Hagens en ik (Jan-Jaap) dat de oproep van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) tot ‘end-to-end safeguards’ bij bulkinterceptie ook tot een heroverweging van het toezicht stelsel en de rol van de rechter zou moeten leiden.

Quirine en ik hadden natuurlijk graag ook een oproep tot meer aandacht voor de regels omtrent gegevensverwerking en impact op privacy gezien (ook vanwege het gemoderniseerde verdrag van de Raad van Europa over regels voor gegevensverwerking (Conventie 108+) die ook betrekking heeft op nationale veiligheid). Maar de discussie lijkt met de vele nieuwe Tweede Kamerleden weer wat meer open te liggen. Het zal ook afhankelijk zijn van de visie en waarden die een nieuw kabinet te zijner tijd met zich meebrengt, hoe een wetsvoorstel voor een nieuwe Wiv (2024?) eruit komt te zien.

Jan-Jaap Oerlemans & Quirine Eijkman

Van zorgen over privacy naar zorgen over administratieve rompslomp

jjoerlemans

Dit stuk is eerder verschenen in Computerrecht 2021/57

Op 20 januari 2021 heeft de Commissie Jones-Bos haar evaluatierapport over Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2017 (Wiv 2017) uitgebracht. Slechts twee jaar na de inwerkingtreding van de nieuwe wet op 1 mei 2018 werd het door het kabinet al noodzakelijk geacht deze wet te evalueren. In eerste instantie werd deze vervroegde evaluatie ingegeven vanuit privacyzorgen. De nieuwe wet was omstreden, met name vanwege de uitbreiding van de bevoegdheid tot bulkinterceptie op de kabel om meer internetverkeer te intercepteren (het ‘sleepnet’ genoemd). In het raadgevend referendum over de Wiv 2017 in april 2018 stemden in Nederland 49,44% van de mensen tegen en slechts 46,53% van de mensen voor de wet.

Net voor de start van de evaluatiecommissie vond er echter een kentering in het debat plaats. Tijdens het Kamerdebat over een tussentijdse wijzigingswet van de Wiv 2017 vroegen plotseling een aantal Kamerleden de minister of de nieuwe de Wiv 2017 door alle nieuwe administratieve verplichtingen nog wel voldoende ‘werkbaar’ was. Deze zorgen zijn o.a. ingegeven door de voormalige AIVD-baas Dick Schoof die in april 2019 in het programma Nieuwsuur nog waarschuwde dat de ‘operationele slagkracht niet overheerst mag worden door de administratieve last die ontstaat door de nieuwe wetgeving’. De evaluatiecommissie kreeg vervolgens expliciet de opdracht mee te onderzoeken ‘of de wet in de praktijk een werkbaar instrument is gebleken voor de taakuitvoering van de diensten’ en ‘de knel- en aandachtspunten in de toepassingspraktijk van de wet te onderkennen’.

Het gevolg is dat er nu een rapport van 180 pagina’s ligt waar een groot deel van de aanbevelingen een ‘werkbaarder wet’ nastreven, soms ten koste van reeds bestaande privacywaarborgen. Het gaat dan bijvoorbeeld om het voorstel tot het schrappen van onafhankelijke voorafgaande toestemming door de Toetsingscommissie Inzet Bevoegdheden (TIB) bij de kennisname van de inhoud van de communicatie en de geautomatiseerde analyse van metadata na bulkinterceptie. Ook zou het volgens de evaluatiecommissie eenvoudiger moeten worden bulkdata relevant te verklaren, waardoor grote hoeveelheden gegevens zonder maximale bewaartermijn bewaard mogen worden.

Het demissionaire kabinet heeft op 5 maart 2021 in een Kamerbrief laten weten de opdracht te geven de aanbevelingen van de evaluatiecommissie te vertalen in een wetsvoorstel. Mijn hoop is dat wetenschappers en Kamerleden de gevolgen van de voorstellen voldoende doorgronden en het wetsvoorstel kritisch beoordelen.

Jan-Jaap Oerlemans is bijzonder hoogleraar Inlichtingen en Recht bij de Universiteit Utrecht en redacteur van dit blad.

— UPDATE —

Op 21 april 2021 heeft Algemene Rekenkamer rapport ‘Operationele Slagkracht van de AIVD en MIVD: De Wet Dwingt, de Tijd Dringt, de Praktijk Wringt’ gepubliceerd. De belangrijkste conclusies zijn: (1) dat de nieuwe waarborgen uit de Wiv 2017 de inzet van bepaalde bijzondere bevoegdheden beperken het verzamelen van inlichtingen en de snelheid in internationale samenwerking, en (2) de constatering van een toename van de administratieve lasten voor de AIVD en de MIVD, waardoor bij gelijkblijvende capaciteit minder tijd overblijft voor het uitvoeren van onderzoek in het belang van de nationale veiligheid.

De Algemene Rekenkamer geeft als verklaring van deze problemen mee: de suboptimale voorbereiding en inbreng van de AIVD en de Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (MIVD) op technisch en operationeel vlak op het wetstraject van de Wiv 2017, het ontbreken van een uitvoeringstoets, een onderschatting aard en omvang implementatie Wiv 2017, onvoldoende budget voor implementatie, achterstanden bij interne processen van de diensten, een tekort aan IT-capaciteit en achterstanden op IT-gebied.

Overzicht Inlichtingen en Recht april 2021

jjoerlemans

01-04-2021 Nadere memorie van antwoord Wijzigingswet Wiv 2017

De Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties Ollongren heeft op 1 april 2021 de ‘nadere memorie van antwoord’ van de wetsbehandeling van de Wijzigingswet Wiv 2017 gepubliceerd. In de nadere memorie wordt ingegaan op de vragen van de leden van de Eerste Kamer. Op 9 juni 2020 stemde de Tweede Kamer vóór de Wijzigingswet Wiv 2017 en het wetsvoorstel is nu al bijna een jaar in behandeling bij de Eerste Kamer.

De Wijzigingswet Wiv 2017 moet worden gezien als een reactie op de uitslag van het raadgevend referendum op de Wiv 2017 (waarbij 49,44% van de kiezers tegen de wet heeft gestemd, 46,55% voor en 4,03% blanco) (zie eerder ook dit blogbericht over het wetsvoorstel). De regering beoogt met de wet ‘de waarborgen van de wet op onderdelen te verduidelijken en de ruimte die de wet in de uitvoeringspraktijk biedt zo nodig in te perken’.

De belangrijkste bepalingen vormen de codificatie (en toelichting op) het gerichtheidsvereiste voor de toepassing van alle bevoegdheden. Het gerichtheidscriterium is ‘het tot een minimum beperken van niet strikt voor het onderzoek noodzakelijke gegevens, gelet op de technische en operationele omstandigheden van de casus’. De te vergaren gegevens moeten daarbij dus van te voren worden afgebakend, bijvoorbeeld op basis van geografische gegevens, naar tijdstip, soort data en object.

Net als in de discussie in de Tweede Kamer stellen senatoren vragen over de evaluatie van de Wiv 2017. Het demissionaire kabinet heeft namelijk op 5 maart 2021 in een Kamerbrief aangeven dat zij de analyse, conclusies en aanbevelingen van de Commissie-Jones Bos omarmt. Het plan is echter de aanbevelingen in het rapport in een (ander) ontwerpvoorstel uit te werken. Het kabinet verwerkt dus geen elementen van het rapport van de Commissie-Jones Bos in de Wijzigingswet Wiv 2017.

Oratie

Enkele vragen van de senatoren gingen over mijn oratie ‘Grenzen stellen aan datahonger’. De minister gaat tot mijn vreugde uitgebreid in op de vragen. Kortgezegd (want er waren nogal veel woorden voor nodig), stelt de minister dat er geen sprake is van ‘function creep’ bij passagiersgegevens, omarmt het kabinet de aanbeveling van de evaluatiecommissie een beter voorzienbare regeling te creëren voor het verzamelen van bulkdatasets en zijn er geen plannen een maximale bewaartermijn in de wet op te nemen (omdat gegevens verwijderd moeten worden als ze niet meer van betekenis zijn). Ook herkent de minister niet dat de informantenbevoegdheid in artikel 39 Wiv 2017 een ‘gedrocht van een artikel’ is. ‘Integendeel’ zelfs, omdat de tekst van de wet een expliciete wettelijke basis vormt voor de vrijwillige verstrekking van gegevens door overheidsinstanties (waaronder dus ook bulkdatasets).

Stelselmatig verzamelen van gegevens door het Land Information Manoeuvre Centre (LIMC)

Opvallend is verder dat de minister aangeeft dat art. 6 lid onder e AVG een grondslag biedt voor het verwerken van gegevens uit open bronnen door overheidsinstanties zoals het LIMC. Verder moet worden voldaan aan de vereisten van de AVG en het EVRM. Naar aanleiding van het NRC-artikel wordt onderzoek verricht door de Functionaris voor Gegevensbescherming Defensie naar de naleving van de AVG door het LIMC. Het rapport van de FG, met daarin diens conclusie van het onderzoek en aanbevelingen, bevindt zich in een afrondende fase volgens de minister. Zodra gereed wordt het rapport van de FG en de appreciatie van de minister van Defensie hierop naar de Tweede Kamer en Eerste Kamer verstuurd.

06-04-2021: Advies Cyber Security Raad: investeer 833 miljoen euro aan ‘cyberweerbaarheid’

De Cyber Security Raad adviseert een landelijke regie op het hoogste politieke en ambtelijke niveau om digitale veiligheid en de digitale autonomie van Nederland te beschermen. Dat moet gepaard gaan met een investering van 833 miljoen, bovenop de huidige uitgaven en budgetten voor cyberweerbaarheid.

In het advies staan vijf speerpunten centraal, te weten regie op samenwerking en informatiedeling, weerbare vitale processen, versterking onderzoek en onderwijs, realiseren van cybercrime-handhavingsketen en zorgplicht van leveranciers voor veilige producten en diensten voor burgers, bedrijfsleven en overheid.

De raad adviseert het nieuwe kabinet om in plaats van een Minister Digitale Zaken direct een ministeriële onderraad digitale zaken in te richten, waar cyberweerbaarheid en digitale autonomie integraal aan de orde wordt gesteld. Deze onderraad moet steunen op een interdepartementale strategische overlegkoepel, met daarin alle ministeries die raakvlakken hebben met cyberweerbaarheid. Er moet één cyberweerbaarheidsstrategie komen, inclusief een meerjarenprogramma.

Luister ook naar aflevering 15 van de podcast Cyberhelden over het rapport en de toelichting daarop van Lokke Moerel. Ik vind het met name interessant dat de hoogleraar aangeeft dat de regie mogelijk gevoerd moet worden door AZ en het NCSC misschien onder gebracht moet worden onder BZK (ook verantwoordelijk voor de AIVD), net als dat het Nationaal Cyber Security Centrum in het Verenigd Koninkrijk onderdeel is van de communicatie-inlichtingendienst GCHQ. Zie ook dit uitstekende verslag in Computable: ‘Grapperhaus haalt woede Cyber Security Raad op de hals‘. Vergaand is ook het voorstel voor een ‘een volwassen landelijk dekkend stelsel van informatieknooppunten (LDS)’. Het moet zorgen voor een goede informatiedeling over cyberdreigingen en -kwetsbaarheden.

Over knelpunten in de wetgeving is de CSR in het rapport nogal kort:

“Huidige juridische beperkingen op het delen van herleidbare vertrouwelijke informatie en persoonsgegevens (zoals de AVG en huidige wet politiegegevens) staan het structureel delen van dreigingsinformatie met publieke en private partijen in de weg.”

Verder moet volgens de CSR de capaciteit van reeds betrokken partijen, zoals de Nationale Politie, Openbaar Ministerie Koninklijke Marechaussee, snel worden uitgebreid en publiek-private samenwerking moet structureel worden ingericht en gesteund. De CSR signaleert dat  de defensieve, offensieve en inlichtingen cybercapaciteiten binnen Defensie (incl. MIVD en KMar), de AIVD, het NCSC de politie en het OM een essentiële bijdrage leveren aan ‘cyberweerbaarheid’, bijvoorbeeld door middel van het inzichtelijk maken en delen van dreigingen en concrete informatie daaromtrent en de afschrikwekkende werking (deterrence) voortkomend uit de offensieve capaciteiten. ‘Investeren in de inlichtingendiensten is vrijwel gelijk aan investeren in zowel zicht op de dreiging als in deterrence’. Toch valt het budget van deze diensten valt buiten de scope van het advies.

Ten slotte stelt de CSR voor gerichte investeringen te doen in onderzoek, start-ups en een cybercurriculum in relevante opleidingen. Daarmee zou de ‘huidige academische braindrain’ een halt worden toegeroepen en kunnen we beschikken over voldoende gekwalificeerd personeel. Ook adviseert de raad om in het curriculum van het primair en voortgezet onderwijs met spoed digitale geletterdheid in te voeren en dit onderwerp los te koppelen van een algehele herziening van het curriculum.

12-04-2021: Kamerbrief Verbetering juridische grondslag verwerking persoonsgegevens NCTV

De Minister van Justitie en Veiligheid reageert in deze brief op de berichtgeving in NRC over de Nationaal Coördinator Terrorismebestrijding en Veiligheid (NCTV). De NCTV volgt volgens NRC individuen op sociale media en verzamelt en verspreidt privacygevoelige informatie over burgers, zonder dat daar een wettelijke grondslag voor is.

Naar aanleiding van de casus Cornelius Haga Lyceum is de NCTV in februari 2020 gestart met het project ‘taken en grondslagen NCTV’, ter juridische versterking en verankering van zijn taken en grondslagen. Hieruit kwam naar voren dat het identificeren en analyseren van dreigingen en risico’s op het gebied van terrorisme en nationale veiligheid juridisch kwetsbaar is en versterking behoeft indien daarbij (bijzondere) persoonsgegevens worden verwerkt op basis van eigen openbare bronnenonderzoek.

Binnen de Rijksoverheid is de NCTV verantwoordelijk voor de coördinatie van crisisbeheersing, terrorismebestrijding, cybersecurity, statelijke dreigingen en andere terreinen van nationale veiligheid. Specifieke verantwoordelijkheden worden door de NCTV uitgevoerd op basis van specifieke wetgeving: de Politiewet, de Luchtvaartwet, de Paspoortwet en de Tijdelijke Wet Bestuurlijke Maatregelen Terrrorismebestrijding.

De minister benadrukt dat de NCTV geen inlichtingendienst is, en dat de NCTV als coördinator besluiten moet nemen op basis van informatie van andere partijen. De NCTV analyseert deze informatie wel zelf, en valideert vervolgens de analyses. In het geval van de conceptnota Ontwikkeling van het salafisme onder Turken – de invloed in Nederland, zoals genoemd in de NRC, werd de notitie niet gevalideerd en daarom niet gepubliceerd.

Sinds 2006 maakt de NCTV gebruik van internetmonitoring, teneinde een continu beeld van de voorstelbare dreiging te houden. Sinds 2009 werden hiervoor op sociale media gefingeerde accounts ingezet. Inmiddels maakt de Kerneenheid Analyse gebruik van een apart ICT-systeem waardoor meekijken op sociale media ook zonder gefingeerde accounts mogelijk is. Deze praktijk is naar aanleiding van de publicatie in de NRC gestaakt.

De minister stelt dat van werken onder dekmantel in strafvorderlijke zin geen sprake is geweest, omdat de accounts nooit hebben deelgenomen aan conversaties met andere gebruikers. Wel was er sprake van het verwerken van persoonsgegevens, omdat uitingen ‘door personen worden gedaan’. De NCTV doet dit volgens de minister in het algemeen belang, op grond van artikel 50 Organisatiebesluit Justitie en Veiligheid. Het Organisatiebesluit is dan weer gebaseerd op artikel 3, lid 2 van het Coördinatiebesluit organisatie, bedrijfsvoering en informatiesystemen rijksdienst, dat zijn grondslag vindt in artikel 44 van de Grondwet.

De minister stelt dat de taak voor de NCTV ook is terug te voeren op artikel 5 EVRM. De NCTV heeft internetmonitoring onder het destijds geldende regiem van de Wet bescherming persoonsgegevens aangemeld voor het openbare verwerkingenregister. Het project “Implementatie AVG” is een doorlopend privacy-project binnen de NCTV.

De NCTV erkent en herkent de spanningen op de werkvloer zoals beschreven in de NRC, en heeft inmiddels maatregelen genomen.

Sophie Harleman

04-02-2021 – Algemene beraadslaging Initiatiefwetsvoorstel-Verhoeven Wet Zerodays Afwegingsproces

Ex-Kamerlid Verhoeven geeft aan dat uit het eerste gedeelte van de behandeling van het wetsvoorstel Zerodays duidelijk naar voren is gekomen dat het gedeelte waarin een beoordelingsorgaan is voorgesteld tot veel bezwaren leidt. In de nota van wijziging is het beoordelingsorgaan dan ook uit het voorstel gehaald. GroenLinks diende een motie in, waarin gevraagd wordt om één kader voor politie, Defensie en inlichtingendiensten. Daarop is door de heer Verhoeven het voorstel zodanig aangepast dat het inhoudelijk overeenkomt met datgene wat de motie zegt, alleen dan in een wet.

De demissionair minister van Binnenlandse Zaken gaat vervolgens in op de vraag of het wetsvoorstel werkbaar is voor de diensten. De minister geeft aan dat met dit voorstel nog steeds zeer gevoelige operationele informatie gedeeld moet worden met derden. Volgens artikel 3, lid 2 hóeft niet tot bekendmaking over te worden gegaan. In lid 3 van datzelfde artikel staat dat het bestuursorgaan wél moet overleggen met vertegenwoordigers van betrokkenen die de vitale infrastructuur beheren, alvorens te besluiten over de bekendmaking. Dit kan problematisch zijn wanneer het gaat over gevoelige operationele informatie, gezien potentiële veiligheidsrisico’s. De organisaties waar het om gaat hebben reeds een afwegingskader, aldus de minister. Dat roept bij de minister de vraag op wat het voorstel daar op dit specifieke punt nog aan toevoegt. Belangrijke bezwaren zijn dus weggenomen, maar op dit specifieke onderdeel rest voor de diensten nog wel een bezwaar.

Minister Grapperhaus onderschrijft in het debat dat het demissionaire kabinet nog steeds belangrijke bezwaren tegen het wetsvoorstel heeft op het punt van het dubbele kader van het proces voor de opsporing, daar politie en OM reeds een afwegingskader hebben voor het melden van onbekende kwetsbaarheden. Onbekende kwetsbaarheden worden bovendien alleen ingezet in het uiterste geval. In het regeerakkoord zijn volgens de minister reeds afspraken opgenomen over de aanschaf van binnendringsoftware door de politie.

De heer Verhoeven reageert dat hij vooral beoogt de zaken uniform te regelen. Hoewel er al een leidraad en een afwegingskader is, wil hij dat het in één wet geregeld wordt. Hij geeft aan nog één keer te kijken naar de mogelijkheden die er zijn om tegemoet te komen aan datgene wat gezegd is, maar te blijven bij zijn standpunt dat een meer uniforme en stevige regeling gewenst is.

Het gehele standpunt van het kabinet omtrent het verzoek van de vaste commissie van Binnenlandse Zaken om in te gaan op het gewijzigde initiatiefwetsvoorstel van de heer Verhoeven is hier te vinden (Kamerstukken II 2020/21, 35257, nr. 14).

Sophie Harleman

Veroordeling poging tot deelneming aan een terroristische organisatie

Het Hof Den Bosch heeft op 14 januari 2021 een verdachte in hoger beroep veroordeeld (ECLI:NL:GHSHE:2021:60) tot poging tot deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van terroristische misdrijven (IS). Uit bestendige rechtspraak van de Hoge Raad over deelneming aan een organisatie als bedoeld in artikel 140 en 140a Sr volgt dat daarvan slechts sprake kan zijn, indien de betrokkene behoort tot het samenwerkingsverband en de betrokkene een aandeel heeft in gedragingen, of deze ondersteunt, die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het in die artikelen bedoelde oogmerk.

De verdachte heeft op verschillende momenten en in verschillende geschriften beschreven hoe ze zich heeft verdiept in de Islam. Ze erkent vanuit Nederland naar het grensgebied van Turkije en Syrië te zijn gereisd, wat wordt ondersteund door (locatie)gegevens van gedane geldopnames en mastgegevens van haar mobiele telefoon. De verdachte heeft driemaal geprobeerd de oversteek te maken naar Syrië, maar is hierin niet geslaagd. De verdachte heeft een dagboek bijgehouden over haar pogingen, maar voerde ter terechtzitting aan dat het een boek betrof waarin de hoofdpersoon een IS-strijder was. Het hof hecht geen waarde aan deze alternatieve verklaring.

Voor een bewezenverklaring tot een poging tot deelneming aan een terroristische organisatie is nodig dat het voornemen van de verdachte zich door een begin van uitvoering heeft geopenbaard. Nu verdachte actief heeft geprobeerd de grens naar Syrië over te steken en diverse voorbereidingen heeft getroffen (het opnemen van geld, het afscheid nemen van haar familie in brieven, het bestuderen van de Arabische taal en andere voorbereidingen), acht het hof bewezen dat het voornemen van verdachte om deel te nemen aan IS zich door een begin van uitvoering heeft geopenbaard.

Verdachte is volgens het Hof strafbaar en wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf van 413 dagen, waarvan 180 voorwaardelijk en met een proeftijd van twee jaar.

Sophie Harleman

Intrekking Nederlanderschap

De rechtbank Den Haag heeft op 8 maart 2021 geoordeeld (ECLI:NL:RBDHA:2021:2112) dat de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid bevoegd was tot intrekking van het Nederlanderschap van eiser en bevoegd was tot diens ongewenstverklaring over te gaan.

De staatssecretaris heeft bij afzonderlijke besluiten van 27 januari 2020 het Nederlanderschap van eiser ingetrokken op grond van artikel 14, vierde lid, van de Rijkswet op het Nederlanderschap (hierna: RWN). Eiser heeft als minderjarige gedeeld in de verkrijging van het Nederlanderschap van de moeder en bezit zowel de Marokkaanse als de Nederlandse nationaliteit. Eiser is op 14 mei 2012 geëmigreerd naar Egypte en uitgeschreven uit de Basisregistratie Personen van de gemeente Rotterdam. Het Nederlanderschap van eiser is ingetrokken naar aanleiding van een individueel ambtsbericht van de AIVD van 3 januari 2020, waaruit bleek dat eiser zich heeft aangesloten bij een organisatie die deelneemt aan een internationaal gewapend conflict en een bedreiging vormt voor de Nederlandse nationale veiligheid. Verweerder geeft aan dat de inhoud van het ambtsbericht hier geen twijfel over laat. Eiser is ook tot ongewenst vreemdeling verklaard.

In het ambtsbericht van 3 januari 2020 is het volgende vermeld.

‘ [eiser] is uitgereisd naar Syrië en hij heeft zich, vanaf tenminste 2014, aangesloten bij de aan Al-Qa’ida (AQ) gerelateerde jihadistische strijdgroep Jabhat al-Nusra (JaN). In de periode na 11 maart 2017 is hij, in elk geval tot eind mei 2019, aangesloten bij Tanzim Hurras Al Din (THD), een eveneens aan AQ gelieerde organisatie. Hij wordt vanaf 2014 tot medio 2019 gelokaliseerd in Syrische plaatsen die liggen binnen het territorium van aan AQ gerelateerde jihadistische strijdgroepen. [eiser] is, in ieder geval sinds zijn verblijf in Syrië, een uitgesproken sympathisant van de gewelddadige, extremistische, islamitische ideologie. Hij is, in ieder geval sinds februari 2018, actief in mediazaken door AQ-propagandamateriaal te (laten) vervaardigen en te verspreiden. [eiser] heeft op sociale media vele jihadistische nieuwsgroepen opgezet en onderhouden en verricht hiermee, in ieder geval tot april 2019, ondersteunende activiteiten voor de gewelddadige jihad. [eiser] heeft, in ieder geval sedert juli 2018, voor THD taken uitgevoerd, zoals het verrichten van gewapende gevechtstaken (ribaat).’

Niet betwist is dat eiser zich heeft aangesloten bij THD. Hoewel THD niet als afzonderlijke organisatie op de lijst, kan deze organisatie wel als terroristische organisatie worden aangemerkt, omdat deze is gelieerd aan al Qa’ida. De rechtbank dient uit te gaan van de juistheid van het ambtsbericht. Conclusies van de AIVD als gevolg van het ontbreken van toestemming kunnen niet worden getoetst aan de hand van geheime stukken die daaraan ten grondslag liggen. Het ambtsbericht bevat voldoende feitelijke informatie over eiser.

De gemachtigde van eiser voert aan dat de staatssecretaris zich niet op de door de AIVD verstrekte informatie mag baseren, omdat de AIVD alleen deskundig is over nationale veiligheid in het algemeen, en niet wanneer het aankomt op concrete gevallen. De rechtbank oordeelt dat informatievergaring in het kader van de nationale veiligheid bij uitstek een taak en een deskundigheid is van de AIVD, en dat uit de wetsgeschiedenis (Kamerstukken I 2015-2016, 34 356, nr. C, onderdeel 3) van artikel 14, vierde lid, RWN blijkt dat een ambtsbericht van de AIVD kan dienen als grondslag voor de intrekking van het Nederlanderschap.

De rechtbank oordeelt dat de intrekking van het Nederlanderschap niet in strijd is met het verbod op discriminatie en dat er geen feiten of omstandigheden over eiser bekend zijn die duiden op een te prevaleren belang van een ongestoord familie- en gezinsleven in Nederland op grond van artikel 8 EVRM. De rechtbank komt tot het oordeel dat verweerder op grond van het ambtsbericht het Nederlanderschap van eiser kon intrekken en dat van onevenredigheid van de maatregel ten opzichte van de individuele belangen van eiser geen sprake is.

Sophie Harleman

Veroordeling deelname aan een terroristische organisatie

De rechtbank Rotterdam heeft op 12 april 2021 een verdachte veroordeeld (ECLI:NL:RBROT:2021:3131) voor het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van terroristische misdrijven (IS). Ook heeft de rechtbank de verdachte veroordeeld voor het faciliteren van haar partner om als jihadstrijder deel te nemen aan de gewapende strijd, het voorhanden hebben van vuurwapens, het trachten te bewegen van een andere persoon af te reizen naar Syrië, het aanhangen van radicaal extremistisch gedachtegoed en het maken van propaganda voor IS. Vast staat dat de verdachte op 11 juli 2013 naar Syrië is gereisd, waar zij is getrouwd met een Belgische jihadist. Na zijn overlijden heeft zij in vluchtelingenkampen verbleven en zich op 30 oktober 2019 aangemeld bij de Nederlandse ambassade in Ankara. Op 19 november 2019 is zij op Schiphol aangehouden.

De verdachte verklaart te weten dat er oorlog was in het gebied waarnaar zij vertrok en dat haar man werkte voor IS. Hij is in 2015 in België tot vijf jaar gevangenisstraf veroordeeld. Uit berichten van de verdachte op Facebook leidt de rechtbank af dat de verdachte wist dat haar man lid was van IS. Daarnaast bleek uit de berichten dat zij de jihadstrijd verheerlijkte en voor IS propaganda voerde. Uit chatgesprekken blijkt dat de verdachte een vuurwapen en granaten en munitie voor handen heeft gehad. Ook heeft zij uitvraag gedaan naar vuurwapens en getracht een persoon te bewegen af te reizen naar Syrië.

De rechtbank oordeelt dat de verdachte kan worden beschouwd als lid van en deelnemer aan IS, waarbinnen zij ook een maatschappelijke functie heeft bekleed.

Van psychische overmacht is geen sprake en de verdachte is dus strafbaar. De rechtbank is van oordeel dat, gelet op de aard van het delict en de omstandigheden waaronder dit is begaan, er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de verdachte wederom een misdrijf zal begaan dat gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van één of meer personen. De verdachte wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 48 maanden, waarvan 16 voorwaardelijk en met een proeftijd van 3 jaar.

Sophie Harlema

Rapport evaluatiecommissie Jones-Bos: the good, the bad and the ugly

jjoerlemans

Op 20 januari 2021 heeft de Commissie-Jones-Bos haar rapport ‘Evaluatie 2020. Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2017’ (.pdf) uitgebracht. De Wiv 2017 schrijft in artikel 167 voor dat de wet (telkens) na vijf jaar wordt geëvalueerd. Toch is besloten het evaluatieproces al twee jaar na de inwerkingtreding van de wet op 1 mei 2018 te starten.

De evaluatiecommissie verklaart dat de vervroegde evaluatie tegen de achtergrond van de ‘stevige maatschappelijke discussie over de Wiv 2017’, maar verwijst daarbij niet expliciet naar de uitslag van het raadgevend referendum waarbij meer mensen tégen de Wiv 2017 hebben gestemd, dan vóór (49,44% tegen en 46,53% voor de Wiv 2017). Hoewel de vervroegde evaluatie dus in eerste instantie was ingegeven door privacyzorgen, heeft de evaluatiecommissie klaarblijkelijk nadrukkelijk ook tot doel gehad de Wiv 2017 werkbaarder te maken. Het onderzoeken van de werkbaarheid van de Wiv 2017 was ook één van de opdrachten die de commissie van het kabinet heeft meegekregen.

In deze blogpost geef ik al mijn eigen korte reactie op belangrijke punten uit het rapport. Wie weet is het een begin van een volledige beschouwing van het rapport dat ik later in een artikel publiceer. Het kan zijn dat mijn standpunten later wijzigen (gelukkig mag dat in de wetenschap). Maar ik denk niet dat iedereen doorziet wat de mogelijke effecten zijn van de aanbevelingen en het leek mij goed in dit stadium hier al op te wijzen.

The good 

  • Het rapport is helder geschreven en bevat een heldere omschrijving van lastige onderwerp zoals: (1) het gebruik van bulkdata, (2) het proces van de verwerking van gegevens in de praktijk, (3) internationale samenwerking en de invloed van internationaal recht op het werk van de diensten, (4) het stelsel van toezicht.
  • De wettelijke regeling voor het verwerven van ‘register bulkdata’, zoals gegevens van de Kamer van Koophandel en de Rijksdienst Wegverkeer (RDW) voor kentekengegevens, is onvoldoende voorzienbaar en verdiend een aparte wettelijke basis (zie ook mijn oratie). Ook de waarborg van toestemming van de minister vind ik passend.
  • Een speciaal regime voor de (verdere) verwerking van bulkgegevens, incl. autorisatievereisten.
  • Voorstel tot aanpassing van de bijzondere bevoegdheid voor geautomatiseerde data-analyse aan (zie ook mijn recente preadvies en artikel hierover).
  • De aanbevelingen m.b.t. OOG-interceptie en de hackbevoegdheid.
  • De meeste aanbevelingen over internationale samenwerking (steviger waarborgen en bescherming van Nederlanders bij gegevensverstrekking aan buitenlande diensten).
  • De aanbevelingen over de reikwijdte van de TIB-toets en procedurele aanbevelingen over benoeming van de leden van de TIB en CTIVD.

The bad 

  • De aanbeveling voor één grondslag voor het verkrijgen van gegevens (incl. bulkdata) van Nederlandse medeoverheden. Deze aanbeveling is onvoldoende uitgewerkt. Vraagstukken zijn bijvoorbeeld: moet altijd verplicht worden verstrekt naar de diensten? En met welke waarborgen op het gebied van gegevensverwerking? Welke bewaartermijn geldt voor deze gegevens? In het strafrecht werd voor deze regeling een hele commissie aangesteld (de Commissie-Mevis met het rapport ‘Strafvorderlijke gegevensvergaring in de informatiemaatschappij‘).
  • Een nieuwe categorie voor geautomatiseerde data-analyse (‘GDA+’) met als argument (als ik het goed begrijp) dat alleen data-analyse waarbij wordt gewerkt met ‘statistische methoden’ (bijvoorbeeld bij profiling) privacy-intrusief zijn. Zogenoemde ‘naslagen’ waarbij allerlei soorten gegevens uit verschillende bronnen gekoppeld en gevisualiseerd kunnen worden zouden slechts een ‘beperkte privacy-inbreuk’ opleveren. Net zoals bijna twee jaar geleden (!) in een brief in reactie op een rechtseenheidbrief over geautomatiseerde data-analyse door de ministers uiteen is gezet. Het is een fundamenteel andere kijk op de privacy-effecten van data-analyse dan van veel juristen en dat verdient meer aandacht.  
  • Het schrappen van de bijzondere bevoegdheid van ‘selectie’ bij onderzoeksopdrachtgerichte-interceptie. Nu moet apart toestemming worden gegeven voor het kennisnemen van de inhoud na interceptie (zoals het uitluisteren van een telefoongesprek). Het voorstel is dit te schrappen (geen voorafgaande toestemming meer van de TIB). Maar welk probleem wordt hier opgelost en waarom is deze privacy-waarborg niet passend?
  • Het niet-samenvoegen van de TIB en CTIVD. Het stelsel werkt klaarblijkelijk niet zoals gehoopt (zoals eerder voorspeld door onder andere de Raad van State), mede door een verdergaande toetsing van de TIB dan gedacht. Volgens de aanbevelingen wordt de rol van TIB beduidend teruggeduwd, krijgt de afdeling toezicht van de CTIVD geen bindende toetsinstrumenten en worden verantwoordelijkheden meer belegd bij de verantwoordelijke ministers. Zie voor een andere kijk ook de bijdrage van de CTIVD aan de evaluatiecommissie.

The ugly 

  • De aanbeveling de relevantietoets aan te passen door een toets op ‘operationele waarde’. Het gevolg is dat bulkdatasets na de termijn van drie jaar bijna in hun geheel ‘van betekenis’ worden verklaard. De gevolgen voor het gegevenbeschermingsrecht zijn hier onvoldoende doordacht. Er geldt niet eens een maximale bewaartermijn van de gegevens. Het beginsel van ‘datareductie’ met een verplichte vernietiging van gegevens wordt hierdoor uitgehold.
  • De aanbeveling het mogelijk te maken begrippen voor te leggen aan de bestuursrechter. In een rechtsstaat kan een rechter beslissen over besluiten van een toezichtsorgaan, maar de toezichthouder interpreteert in eerste instantie de wet bij de taakuitvoering.

Conclusie

In de kern kan ik mij in veel gevallen vinden in de aanbevelingen van de evaluatiecommissie. Aandacht voor de werkbaarheid van wetgeving is belangrijk, ook in het kader van een effectieve bescherming van de nationale veiligheid.

Maar ‘the devil is in the details’ en ik heb veel vraagtekens bij de uitwerking van bepaalde voorstellen. Het rapport is ook niet altijd gebalanceerd, in de zin dat het soms super technisch-juridisch en over details gaat (zoals bij OOG-interceptie en de hackbevoegdheid) en andere keer weer heel hoog over is, zonder uitgebreid te toetsen aan de juridische basis of juridische consequenties (incl. grondrechten), met name m.b.t. bulkdatasets en geautomatiseerde data-analyse.

Het onvermijdelijke wetsvoorstel (ik verwacht dat een nieuw kabinet aan de hand van de aanbevelingen de opdracht geeft een wetsvoorstel voor te bereiden) en daaropvolgende de wetsbehandeling ga ik uiteraard met interesse volgen!  

Jurisprudentieoverzicht inlichtingen en recht december 2020

jjoerlemans

Vrijspraak deelname terroristische organisatie 

Op 29 oktober 2020 heeft het Hof Den Bosch een Syriëganger vrijgesproken (ECLI:NL:GHSHE:2020:3371) van deelname aan een terroristische organisatie (IS/DEAESH en/of Jabat al-Nusra). De verdachte is in 2013 afgereisd naar Syrië en is in een trainingskamp verbleven. Ook heeft hij meermalen websites bezocht en filmpjes bekeken met een radicaal extremistische inhoud, contant geld ontvangen en daarmee een vliegticket gekocht, de Arabische taal (aan)geleerd en op 17 oktober 2016 getracht om via de Balkanroute naar Syrië af te reizen.

Toch heeft het hof in het procesdossier geen bewijsmiddelen aangetroffen en is daarom ook niet tot de overtuiging bekomen dat verdachte ook daadwerkelijk deel heeft uitgemaakt van een terroristische organisatie c.q. is toegelaten tot een terroristische organisatie. De verdachte heeft volgens het Hof ook geen wezenlijke bijdrage geleverd aan het verwezenlijken van de doelen van een terroristische organisatie.

Wel wordt verdachte veroordeeld voor voorbereidingshandelingen van het plegen van terroristische misdrijven (artikel 96 lid 2 Sr) en het (zichzelf) trainen tot het plegen van terroristische misdrijven (artikel 134a Sr). Het hof acht bewezen dat het de bedoeling van de verdachte was om via Duitsland en/of Boedapest (de Balkanroute) of Turkije, naar Syrië te reizen teneinde zich te begeven in Syrië en dat de reis derhalve is ondernomen ter voorbereiding van het plegen van terroristische misdrijven. Het bewijs is onder meer afkomstig van pintransacties, digitaal forensisch onderzoek en openbronnenonderzoek. De verdachte krijgt een gevangenisstraf opgelegd van 800 dagen, waarvan 473 voorwaardelijk een proeftijd van drie jaar. De kans op recidive wordt ingeschat als hoog.

Minister gevrijwaard van aansprakelijkheid bij publicatie rapport NCTV?

Op 21 december 2020 heeft de rechtbank Den Haag in een kort geding een vordering afgewezen (ECLI:NL:RBDHA:2020:13109) voor een rectificatie in het Dreigingsbeeld Terrorisme Nederland nr. 53. De zaak was aangespannen door de ‘Muslim Rights Watch Nederland’ (MRWN), omdat zij vonden dat ze worden zwartgemaakt door het NCTV door hen zonder feitelijke onderbouwing aan te merken als ‘politiek-salafistische aanjagers die onverdraagzaam, anti-integratief en antidemocratisch gedachtengoed verspreiden’. Ze stellen dat hun vrijheid van meningsuiting en recht op een persoonlijke levenssfeer is geschaad (art. 8 en 10 EVRM), onder andere omdat ze hun denkbeelden niet meer effectief kunnen uitdragen omdat ze niet meer als integer worden beschouwd.  

De staat voert de opmerkelijke, maar klaarblijkelijk uiterst effectieve, verdediging door te stellen dat op grond van artikel 71 Grondwet de staat niet kan worden aangesproken over datgeen dat aan de Staten-Generaal is voorgelegd (in dit geval: het Dreigingsbeeld Terrorisme Nederland). Het idee is dat hiermee wordt beschermd dat de (in dit geval) minister zich in het parlementaire debat kan uiten in de wetenschap dat een controle op de geoorloofdheid van hun uitlatingen niet bij de rechter berust. Voorkomen moet worden dat de minister zich in het parlementaire debat en bij de informatieverschaffing aan – in dit geval – de Tweede Kamer terughoudend opstelt om civielrechtelijke aansprakelijkheid van de Staat te vermijden (de rechtbank verwijst hierbij naar een niet gepubliceerde uitspraak van het Hof Den Haag, 27 mei 2004, ECLI:NL:GHSGR:2004:AQ8950). 

De (succesvolle) verdediging noem ik opmerkelijk, omdat hier zelden een beroep op wordt gedaan. Artikel 71 Gw beschermt de minister voor uitspraken tijdens een parlementair debat. De minister is dan immuun voor aansprakelijkheid, maar de staat in zijn algemeenheid niet (zie ook dit arrest van de Hoge Raad). Maar ook het beroep op artikel 8 en 10 EVRM slaagt volgens de rechter niet. In andere zaken die in deze rubriek zijn beschreven binnen het domein van het bestuursrecht gaan de rechters na of een conclusie wordt gestaafd op basis van de onderliggende stukken in bijvoorbeeld een ambtsbericht van de AIVD. Hier komt de rechter daar niet aan toe. Wellicht staat de verdediging in soortelijke zaken in de toekomst sterker met een verweer waarbij duidelijker wordt gemaakt wat de schade precies is.  

Intrekking Nederlanderschap  

Op 25 november 2020 heeft de rechtbank Den Haag een beroep over de intrekking van Nederlanderschap als ongegrond verklaard (ECLI:NL:RBDHA:2020:12130). Het Nederlanderschap was op 30 oktober 2019 ingetrokken op grond van artikel 14 lid 3 van de Rijkswet op het Nederlanderschap en de vrouwelijke verdachte tot ongewenst vreemdeling verklaard, wegens gevaar voor de nationale veiligheid door deelname aan een internationaal gewapend conflict. Aan dit besluit lag een ambtsbericht van de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (AIVD) van 27 september 2019 ten grondslag.

Daarin was vermeld:

“Betrokkene is medio juli 2013 uitgereisd naar Syrië. Zij is daar eind juli 2013 (islamitisch) getrouwd met een ISIS-strijder. In die tijd verheerlijkte zij openlijk de werkwijze van ISIS, daarnaast poseerde betrokkene met een automatisch vuurwapen.

Betrokkene bleef ook na 11 maart 2017 aangesloten bij ISIS. Betrokkene deed pro-ISIS uitlatingen via sociale media en faciliteerde bij de verspreiding van pro-ISIS uitlatingen in het (semi-)openbaar. Zo spreekt verzoekster publiekelijk positief over haar leven in een gebied waarin de religieuze politie van ISIS actief is. Verder maakt verzoekster het in 2018 mede mogelijk dat het martelaarschap via sociale media wordt verheerlijkt en een afbeelding van een aanslagmiddel wordt gedeeld.

Betrokkene was tot begin 2019 in het door ISIS gecontroleerd gebied en bevond zich in het voorjaar van 2019 in een Koerdisch kamp. Betrokkene heeft in Syrië twee kinderen gekregen; [kind 1] , geboren omstreeks april 2015 en [kind 2] , geboren omstreeks september 2016.”

De rechtbank heeft de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties verzocht inzage te geven in de stukken die ten grondslag liggen aan het ambtsbericht. De minister heeft de rechtbank (onder verwijzing naar artikel 8:29 lid 1 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)) medegedeeld dat alleen de rechtbank kennis mag nemen van de onderliggende stukken van het ambtsbericht. De geheimhoudingskamer van de rechtbank heeft bepaald dat deze beperking gerechtvaardigd is. De raadvrouw van de verdachte mocht de onderliggende stukken niet inzien.

Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat het ambtsbericht niet als een deskundigenbericht kan worden beschouwd omdat de AIVD in het bericht geen conclusie heeft opgenomen over het gevaar van eiseres voor de nationale veiligheid. Eiseres ziet dit als een kennelijke weigering van de AIVD om haar als een gevaar te bestempelen. In dit verband verwijst eiseres naar het op 16 juni 2020 gepubliceerde rapport van de Commissie van Toezicht op de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten (hierna: CTIVD) over de intrekking van het Nederlanderschap, waaruit volgens haar blijkt dat de AIVD moeite c.q. weerzin heeft zich in zaken van de IND te mengen.

De rechtbank overweegt dat het betoog van eiseres dat het ambtsbericht geen conclusies over de nationale veiligheid bevat niet slaagt, nu in het ambtsbericht onder meer vermeld staat dat eiseres aangesloten was bij ISIS en de werkwijze van ISIS verheerlijkte. Het is vervolgens aan verweerder om te beoordelen of het gestelde in het ambtsbericht tot de conclusie leidt dat eiseres een gevaar vormt voor de staatsveiligheid. Zoals verweerder ter zitting terecht heeft gesteld is de gebruiker van het deskundigenbericht verantwoordelijk voor diens eigen conclusies en besluiten. Het rapport van de CTIVD biedt geen aanknopingspunten voor het oordeel dat op grond daarvan geen betekenis aan de uitgebrachte ambtsberichten kan worden gehecht. De rechtbank overweegt dat het ambtsbericht voldoende feitelijke en concrete informatie bevat over de gedragingen van eiseres, ook na 11 maart 2017, die niet is weerlegd. Het gaat daarbij bijvoorbeeld om foto’s op sociale media van de vrouw met een aanslagmiddel en verstuurde chatberichten. De rechtbank acht het – mede gelet op de geheime stukken die door de rechtbank zijn ingezien – voldoende aannemelijk dat de berichten van eiseres afkomstig waren. Bovendien betreft dit ook berichten van na maart 2017, welke de bevindingen uit het ambtsbericht in voldoende mate onderbouwen.

De rechtbank overweegt ten slotte nog: ‘Door er zelf voor te kiezen om naar Syrië te vertrekken om aldaar een zelfstandig bestaan in door ISIS gecontroleerd gebied te gaan leiden en aldaar te huwen met een ISIS-strijder waarmee zij twee kinderen heeft gekregen, heeft eiseres zelf de afweging gemaakt om niet langer feitelijk in de nabijheid van haar familieleden in Nederland te verblijven’. Haar kinderen behouden Nederlanderschap, zijn onder toezicht gesteld en verblijven bij haar zus. De verdachte zelf is in Nederland gedetineerd.

Geheimhouding en inzage tot stukken 

Een verzoek tot kennisneming van gegevens (zoals gespreksverslagen, memo’s, notities) van de appellant met betrekking tot verhoren in een spionagezaak is afgewezen voor zover het om ‘actuele gegevens’ gaat (ECLI:NL:RVS:2020:2635). De appellant heeft wel van de minister inzagedossier van 113 pagina’s ontvangen over de periode van 1974-2011, voor zover het niet om actuele gegevens gaat.

Na de einduitspraak van de rechtbank heeft de minister per document toegelicht waarom inzage in de gegevens is geweigerd. De minister heeft verder voor een aantal geel gemarkeerde delen een nadere motivering gegeven in de alleen voor de Afdeling kenbare passages van de brief van 3 juni 2019.

De Raad van State overweegt dat een organisatie als de AIVD zijn wettelijke taak uitsluitend met een zekere mate van geheimhouding effectief kan uitvoeren. Dit betekent dat de AIVD zijn actuele kennisniveau, zijn bronnen en zijn werkwijze geheim moet kunnen houden om de veiligheid van de daarbij betrokken personen en de veiligheid van de staat te kunnen waarborgen en onderzoeken niet in gevaar te brengen. De verstrekking van gegevens mag worden geweigerd als de nationale veiligheid daardoor kan worden geschaad.

Voor zover documenten zijn geweigerd wegens de bescherming van bronnen, heeft de Afdeling eerder overwogen (in o.a. ECLI:NL:RVS:2014:3264) dat het belang daarvan niet alleen is gelegen in het waarborgen van de veiligheid van in het bijzonder menselijke bronnen maar, in het verlengde daarvan, ook in het voorkomen dat bronnen geen informatie aan de AIVD meer willen verstrekken, hetgeen het goed functioneren van die dienst belemmert waardoor de nationale veiligheid wordt geschaad. Verder heeft de Afdeling eerder over deze weigeringsgrond overwogen (in o.a. ECLI:NL:RVS:2014:3265) dat die weliswaar absoluut is, maar dat de minister wel in ieder concreet geval moet beoordelen of de nationale veiligheid wordt geschaad door verstrekking van de gegevens.

De Afdeling heeft over de weigering van kennisneming wegens de actuele werkwijze van de AIVD (ECLI:NL:RVS:2014:3264) overwogen dat de enkele omstandigheid dat de gegevens gedateerd zijn niet betekent dat de minister zich niet op het belang van bescherming mag beroepen, omdat ook in het verleden gebruikte werkwijzen nog steeds door de AIVD kunnen worden ingezet.

De rechters concluderen na kennisneming van de stukken, waaronder ook de geheime motivering, dat de minister in dit geval passages heeft mogen weigeren. Met het bovenstaande biedt de Raad van State een mooi overzichtsarrest over de jurisprudentie met betrekking tot het recht op inzage.

Op sanctielijst terrorisme 

De afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft op 14 oktober 2020 een arrest (ECLI:NL:RVS:2020:2420) gewezen over de toepassing van de Sanctieregeling Terrorisme 2007-II op een persoon. De persoon is volgens de minister lid van de door de Europese Unie als terroristisch aangemerkte organisatie ‘Devrimci Halk Kurtuluş-Cephesi’ (DHKP/C). Hij zou fondsen werven voor de organisatie en het tijdschrift ‘Yürüyüs’ verspreiden, waarin aanslagen en aanslagplegers van DHKP/C worden verheerlijkt. De fondsen zijn daarop bevroren. De minister kwam tot dit oordeel door een ambtsbericht van de AIVD. De appellant ontving het ambtsbericht in de bezwaarfase, waarin stond vermeld:

“In het kader van de uitvoering van zijn wettelijke taak beschikt de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (AIVD) over de volgende betrouwbare informatie met betrekking tot [appellant] (geb. [datum] in [plaats]). [appellant] is een leidinggevend lid van de DHKP/C (Devrimci Halk Kurtulus Partisi/Cephesi) en stond in contact met [DKHP/C-leider] (geb. [datum]). De DHKP/C (Devrimci Halk Kurtulus Partisi/Cephesi) is geplaatst op de internationale lijst van terroristische organisaties (zie besluit 2013/395/GBVB van de Raad van de Europese Unie van 25 juni 2013).

[appellant] werft fondsen voor de DHKP/C en verspreidt het blad “Yürüyüs” waarin aanslagen en aanslagplegers van de DHKP/C worden verheerlijkt. Door zijn activiteiten ondersteunt [appellant] de terroristische activiteiten van de DHKP/C.”

De Afdeling is zeer kritisch over het ambtsbericht. Zij heeft de geheime stukken in het AIVD-dossier ingezien. Daaruit blijkt dat de appellant een zekere rol speelt binnen DHKP/C, maar zonder nadere toelichting van de minister is niet duidelijk waarom die stukken de conclusie rechtvaardigen dat de appellant een leidinggevende functie binnen de organisatie vervult. De contacten met de leider van DHKP/C zijn niet aan de bevriezingsmaatregel ten grondslag gelegd en duiden ook overigens niet op een leidinggevende functie van de appellant. De structuur, opbouw en invulling van functies binnen de organisatie en de positie van de appellant daarin is in de stukken niet uiteengezet. Een nadere toelichting ten aanzien van de leidinggevende positie van de appellant binnen de organisatie kon door de minister ter zitting niet worden gegeven, omdat de aanwezige vertegenwoordiger niet op de hoogte was van de inhoud van het onderliggende AIVD-dossier.

De Raad van State acht het besluit van de minister daarom onvoldoende gemotiveerd. De Afdeling merkt ten slotte nog op dat niet de AIVD maar de minister een beroep kan doen op de procedure van artikel 8:29 Awb. Het besluit van de toepassing van de sanctieregeling wordt daarom vernietigd en de minister zal een nieuw besluit op het bezwaar van de appellant moeten nemen.

Rubriek inlichtingen en recht december 2020

jjoerlemans

Jaarplan AIVD 2021

De minister van BZK heeft op 15 december 2020 de Tweede Kamer geïnformeerd over de hoofdlijnen van het jaarplan van de AIVD (Kamerstukken II 2020/21, 30977, nr. 158). Het volledige jaarplan is vanwege zijn inhoud staatsgeheim gerubriceerd. Een aantal punten wordt ter informatie door de minister uitgelicht.

De AIVD wil de samenwerkingen met de MIVD en andere ketenpartners versterken.  Door de COVID-19 pandemie is de spionagedreiging richting de farmaceutische en medische sector toegenomen. De dreiging van buitenlandse inlichtingenactiviteiten richting de Nederlandse samenleving is daarnaast onverminderd aanwezig. Het gaat hierbij zowel om spionage en ongewenste inmenging als heimelijke politieke beïnvloeding. Een aantal landen richt zijn inlichtingen- en beïnvloedingsactiviteiten met name op hun diaspora in Nederland. Deze ontwikkeling benadrukt volgens de AIVD het belang van de strafbaarstelling van spionage. Om Nederland in staat te stellen zich op effectieve wijze te kunnen weren tegen de dreiging vanuit Rusland en China zetten de MIVD en AIVD in op een gecombineerde inzet.

De AIVD benoemt verder de grote afhankelijkheid van digitale systemen die leidt tot grotere kwetsbaarheid van de Nederlands samenleving. De cyber gerelateerde inlichtingenposities van de AIVD vormen de basis voor het tijdig onderkennen van hoogwaardige (statelijke) dreigingen, en het adequaat voorkomen of tot een minimum beperken van schade die uit cyberaanvallen voortkomt. Wereldwijd vindt een bredere proliferatie van offensieve cyberprogramma’s plaats. In reactie hierop is de Cyber Intel/Info Cel (CIIC) opgericht, een samenwerkingsverband tussen de AIVD, MIVD, het Nationaal Cyber Security Centrum, de politie en het OM (zie ook Stcrt. 2020, 30702). De AIVD levert dreigingsinformatie, en combineert dat met advies over informatiebeveiliging in het digitale domein.

De AIVD wil zijn werkwijze verbeteren en streeft naar een gezamenlijke datahuishouding met de MIVD. Met dat systeem kan inzicht worden gegeven in de juridische status van gegevens, waarmee recht wordt gedaan aan de opmerkingen daarover in de voortgangsrapportages van de CTIVD. De AIVD benoemt in de jaarplanbrief ook het rapport van de onafhankelijke Wiv evaluatiecommissie Jones-Bos dat in 2021 zal verschijnen, alsmede een rapport van de Algemene Rekenkamer over de impact van de implementatie Wiv 2017 op de operationele slagkracht van de diensten. De AIVD heeft zich tot doel gesteld om mede naar aanleiding van deze rapporten en in navolging van het openbare beleid bulkdatasets dat in november 2020 is gepubliceerd, in 2021 over een aantal maatschappelijk relevante onderwerpen te voorzien in openbaar beleid om de maatschappij te laten zien hoe de AIVD de wet in de praktijk invult.  

Eén van de initiatieven waar de AIVD in 2021 mee aan de slag gaat is de noodzaak om, op basis van inlichtingen over de (digitale) dreiging vanuit statelijke actoren, concreet handelingsperspectief te geven om de digitale weerbaarheid te vergroten.

Sophie Harleman

Defensienota, lijst van vragen en antwoorden

De vaste commissie voor Defensie heeft een aantal vragen voorgelegd aan de minister van Defensie over de Defensievisie 2035 (Kamerstuk 34919, nr. 71). Een paar vragen en antwoorden (Kamerstukken II 2020/21, 34919, nr. 73) zal ik hieronder uitlichten.

Zo vraagt de commissie zich af (vraag 42) of de minister het risico ziet dat de drempel voor het aangaan van een conflict lager komt te liggen door de optie om hybride oorlogsinstrumenten in te zetten, zoals “cyber”. De minister geeft aan dat de drempel voor hybride conflictvoering door tegenstanders onder het niveau van een gewapend conflict lager ligt dan voor openlijk militair conflict. Hybride conflict wordt gekenmerkt door meer heimelijke activiteit, zoals economische spionage, cyberaanvallen, militaire intimidatie, aanvallen met chemische wapens en/of ondermijnende desinformatie. Door deze handelswijze onttrekken statelijke tegenstanders zich doelbewust aan het geldende internationaal (oorlogs)recht.

Vervolgens stelt de commissie de vraag (43) hoe Nederland met de uitvoering van de Defensievisie 2035 bijdraagt aan een effectief weerwoord op conventionele militaire dreigingen alsmede zeer moderne militaire technologieën, en geeft daarbij het voorbeeld van Russische hypersone wapens en Chinese Robots. De minister antwoordt dat de drie eigenschappen en tien inrichtingsprincipes van Defensie ertoe dienen te leiden dat in de toekomst de Nederlandse belangen kunnen worden beschermd tegen de in de Defensievisie onderkende dreigingen. Hieronder vallen ook nieuwe dreigingen zoals hybride conflictvoering en dreigingen in het cyberdomein. Defensie wil inzetten op een technologisch hoogwaardige en informatiegestuurde organisatie om te voorkomen dat Defensie achterop komt bij potentiele tegenstanders die hierin investeren.

In vraag 44 legt de commissie aan de minister voor wat de afgelopen kabinetsperiode had moeten gebeuren om ervoor te zorgen dat Defensie wél toegerust zou zijn op het verdedigen tegen hybride dreigingen en optreden in de informatieomgeving. De minister geeft aan dat dit kabinet fors heeft geïnvesteerd in Defensie, te weten €1,7 miljard euro structureel en €1,7 miljard euro incidenteel over de periode tot en met 2024. In de Defensienota 2018 zijn verder de maatregelen uiteengezet die worden genomen om stappen te zetten richting een informatiegestuurde krijgsmacht die is opgewassen tegen technologisch hoogwaardige tegenstanders en hybride dreigingen. Defensie investeerde onder andere in cyber, inlichtingen, IT, informatievergaring en het gehele informatiedomein.

Vraag 49 luidt: “Wat bedoelt u precies met “we specialiseren ons in het opbouwen en behouden van een gezaghebbende informatiepositie”? Welke extra capaciteiten wilt u creëren/aanschaffen om deze ambitie te realiseren?” De minister geeft aan dat de visie niet ingaat op welke capaciteiten aangeschaft (moeten) gaan worden, omdat dat afhangt van het toekomstige budget en toekomstige keuzes.

Vraag 54 ziet specifiek op data die Defensie vergaart en gebruikt. De vraag luidt als volgt: “Wat voor specifieke data heeft de toekomstige krijgsmacht vooral nodig? Naast het gebruiken van deze data moet het ook vergaard worden; hoe doet de krijgsmacht dit en aan welke privacy-kwesties raakt dit?”

De minister geeft als antwoord dat de toekomstige krijgsmacht onder andere data zal gebruiken uit open bronnen, haar eigen (wapen)systemen, sensoren, satellieten en inlichtingen van de MIVD. Defensie moet dit soort informatie kunnen ontsluiten, filteren, verwerken, analyseren, erop kunnen sturen en naar kunnen handelen om hun kerntaken uit te voeren. Eigenlijk, stelt de minister, is informatie voor Defensie net zo belangrijk als brandstof voor een auto. Zij geeft aan dat Defensie nu en in de toekomst binnen wettelijke kaders werkt. Omdat de inzet van nieuwe technologische fundamentele ethische en maatschappelijke vragen kan oproepen, participeert Defensie in interdepartementale en internationale trajecten om deze publieke waarden te blijven beschermen. De minister geeft aan dat de Wiv 2017 de inlichtingendienst bevoegdheden en taken geeft ten behoeve van de nationale veiligheid. De minister stelt dat hierbij altijd in ogenschouw wordt genomen dat het middel niet erger is dan de kwaal.

Vraag 56 ziet op samenwerking en interoperabiliteit tussen de partners in het Nederlandse cyberbeveiligingsnetwerk. Defensie is volgens de minister een cruciale partner in het Nederlandse cybersecuritylandschap, en probeert samen met strategische partners zoals het Nationaal Cyber Security Centrum (NCSC), de Algemene Inlichtingen en Veiligheidsdienst (AIVD), de Politie en het OM Nederland digitaal veilig te houden. Een voorbeeld van dit soort samenwerkingsverbanden is de Cyber Intel/Info Cell, waar sinds deze zomer medewerkers van de bovengenoemde organisaties fysiek bij elkaar zitten om relevante informatie zo snel mogelijk te kunnen delen.

De minister noemt verder het Nationaal Respons Netwerk waar Defensie bij is aangehaakt. Dit betreft een samenwerkingsverband tussen o.a. Defensie, NCSC en Rijkswaterstaat waar kennis, informatie en personeel (in het geval van crises) wordt gedeeld. De minister stelt dat Defensie als bron van informatie en inlichtingen en door het beschikbaar hebben van cruciale personele capaciteit een belangrijke speler in het nationale cybersecuritylandschap is.  

Als antwoord op vraag 58 stelt de minister ten slotte dat bredere bewustwording van de dreiging van desinformatie van groot belang is. Openheid over desinformatiecampagnes kan daaraan bijdragen.

Sophie Harleman

Brief van de Minister van Buitenlandse Zaken over het bericht dat de Russische militaire inlichtingendienst via ‘Bonanza Media’ desinformatie verspreidt rond het MH17 strafproces

In deze Kamerbrief (Kamerstukken II 2020/21, 33997, nr. 155) wordt door de minister van Buitenlandse Zaken gereageerd op het rapport van onderzoekscollectief Bellingcat, waarin werd gesteld dat de Russische militaire inlichtingendienst GROe via ‘Bonanza Media’ desinformatie verspreidt rondom het MH17 strafproces.

Uit de jaarverslagen van de AIVD en de MIVD is reeds gebleken dat het kabinet zorgen heeft over de Russische beïnvloedingsactiviteiten, waaronder ook met betrekking tot de beeldvorming over het MH17 strafproces.

De minister geeft aan dat de strategie van het kabinet om verspreiding van desinformatie tegen te gaan drie actielijnen kent: preventie, de informatiepositie verstevigen en, zo nodig, reactie. Het kabinet hecht grote waarde aan het onafhankelijke en pluriforme medialandschap in Nederland. De minister geeft aan dat het kabinet Rusland herhaaldelijk heeft aangesproken op het verspreiden van desinformatie rondom het neerhalen van vlucht MH17 en dat het kabinet dit waar nodig ook zal blijven doen.

Sophie Harleman

Brief van de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties over nationale veiligheid en het tegengaan van digitale inmenging Tweede Kamer verkiezingen 2021

De minister geeft in deze Kamerbrief (Kamerstukken II 2020-21, 30821, nr. 118) aan dat het beschermen van onze verkiezingen tegen ongewenste (digitale) inmenging van groot belang is voor onze democratie. Hoewel zich bij het stemmen geen digitale dreigingen voordoen, kan de dreiging van digitale inmenging bij verkiezingen in diverse vormen voorkomen. In de brief gaat de minister in op de uitdagingen rond digitale inmenging omtrent de verkiezingen, zowel bij het verkiezingsproces zelf als in aanloop naar de verkiezingen. Ook noemt zij de maatregelen die de overheid neemt digitale inmenging bij de Tweede Kamerverkiezing van 2021 te voorkomen, en biedt ze de Kamer het rapport ‘Digitale dreigingen voor onze democratie’ van het Rathenau Instituut aan. Hieronder ga ik kort in op de voor deze rubriek relevante punten.

Kwetsbaarheid politieke partijen voor digitale incidenten verminderen
Het vertrouwen in de betrouwbaarheid van de verkiezingen is in Nederland hoog. Personen en instituties die een rol spelen in het democratisch proces zijn een potentieel doelwit voor kwaadwillenden om desinformatie te verspreiden of informatie te ontvreemden. Het moet bij betrokken partijen bekend zijn wat te dreiging van cybercrime, cyberspionage en cybersabotage inhouden teneinde de dreigingen effectief te bestrijden. De rijksoverheid geeft hierbij ondersteuning waar nodig. Politieke partijen kunnen tevens altijd een vrijwillige melding doen bij het Nationaal Cyber Security Centrum in het geval van ernstige incidenten.

Voorkomen dat mis- en desinformatie het democratisch proces ondermijnt
Mis- en desinformatie kunnen ervoor zorgen dat burgers de stembusgang wordt belemmerd. Waar bij misinformatie onbedoeld onjuiste of misleidende informatie wordt verspreid, is desinformatie gericht op het toebrengen van schade aan het publieke debat, democratische processen, de open economie of nationale veiligheid. Er zijn geen aanwijzingen dat er bij eerder verkiezingen in Nederland door statelijke actoren grootschalige desinformatiecampagnes hebben plaatsgevonden maar uit het jaarverslag van de AIVD blijkt dat online Russische beïnvloeding op West-Europese sociale media aan de orde van de dag is.

Zoals ook blijkt uit de brief van de minister van Buitenlandse Zaken over het bericht dat de Russische militaire inlichtingendienst via ‘Bonanza Media’ desinformatie verspreidt rond het MH17 strafproces (Kamerstukken II 2020/21, 33997, nr. 155), kent de strategie tegen desinformatie drie actielijnen: preventie, informatiepositie verstevigen en (indien nodig) reactie. De overheid kan in het licht van de verkiezingen misleidende informatie actief tegenspreken, zoals ook gebeurd is tijdens de COVID-19 crisis. Ook kan de overheid juridische middelen inzetten, zoals artikel 127 Wetboek van Strafrecht, dat betrekking heeft op het plegen van een bedriegelijke handeling. Verder kan de overheid juridische handvatten ontlenen aan het civielrecht, of als er sprake is van een strafbaar feit als smaad of laster.

Gebrek aan transparantie omtrent digitale campagnes verminderen
In aanloop naar de verkiezingen moet het voor burgers duidelijk zijn wie de afzender is van een politieke advertentie en waarom zij deze te zien krijgen. Vanwege de Europese gedragscode tegen desinformatie hebben internetdiensten maatregelen genomen om de transparantie van politieke advertenties te vergroten, en staan sommige internetdiensten geen politieke advertenties meer toe op hun platforms. Volgens de minister moet de Europese gedragscode tegen desinformatie worden verbeterd, onder meer door het toevoegen van minimale transparantie- en rapportagestandaarden en gemeenschappelijke definities van sleutelconcepten. Op nationaal niveau werkt de minister aan een Wet op de politieke partijen (Wpp), waarin transparantieregels ook een plek krijgen.

Informatiepositie over mis- en desinformatie verder ontwikkelen
Overheden dienen een goede informatiepositie te hebben over de aanwezigheid van mis- en desinformatie zodat zij weten of er sprake is van een dreiging die een reactie van de overheid vereist. Hiervoor dient  informatie in nationaal en internationaal verband gedeeld te worden. In Nederland staan de betrokken ministeries en diensten doorlopend in nauw contact om informatie over en signalen van mogelijke desinformatieactiviteiten te delen, te duiden en daarop zo nodig te acteren. Internationale samenwerkingsverbanden dragen bij aan het versterken van de informatiepositie. De Europese Commissie heeft recent het European Digital Media Observatory gelanceerd, waarbinnen fact-checkers, wetenschappers en andere stakeholders worden gefaciliteerd.

Rekening houden met nieuwe technieken om mis- en desinformatie te verspreiden
De technologie waarmee mis- en desinformatie kan worden verspreid is voortdurend in ontwikkeling. Het rapport ‘Digitale dreigingen voor de democratie’ van het Rathenau Instituut geeft een overzicht van de technologische ontwikkelingen die de komende jaren een rol kunnen gaan spelen bij de productie en verspreiding van desinformatie. De mogelijkheden bestaan onder andere uit tekstsynthese, voice cloning, deepfakes, microtargeting en chatbots. Met name deepfakes en psychographing, een geavanceerde vorm van microtargeting, kunnen in de toekomst ingezet worden door kwaadwillende actoren om het publieke debat en het democratische proces heimelijk te beïnvloeden. De minister geeft aan niet te verwachten dat deze technologieën bij de komende Tweede Kamerverkiezingen al een grote rol zullen spelen. De minister deelt de conclusie van het Rathenau Instituut dat met name internetdiensten een verantwoordelijkheid hebben om het verspreiden van desinformatie tegen te gaan. De overheid kan daarbij bedrijven wel aansporen om maatregelen te nemen. De beschreven nieuwe technologieën zouden een plek kunnen krijgen in een verbeterde gedragscode.

De minister wil teneinde bovenstaande uitdagingen het hoofd te bieden thematafels organiseren waarbij relevante ministeries, toezichthouders, het maatschappelijk middenveld, politieke partijen en internetdiensten worden uitgenodigd.

Sophie Harleman

Tijdelijke regeling verdere verwerking bulkdatasets 

Op 5 november 2020 is de ‘Tijdelijke regeling verdere verwerking bulkdatasets Wiv 2017’ gepubliceerd (Stcrt. 2020, 56482). Een bulkdataset wordt gedefinieerd als ‘een omvangrijke gegevensverzameling waarbij het merendeel van de gegevens betrekking heeft op personen en/of organisaties die geen onderwerp van onderzoek zijn van een dienst en dat ook niet worden’. Bulkdatasets zijn volgens de toelichting op de regeling van grote operationele waarde.  

De toelichting op de regeling noemt dat  de verwerving van bulkdatasets de diensten in staat stelt zicht te krijgen op bepaalde regio’s en uitreizigers of andere targets te (blijven) volgen. Bulkdatasets hebben een langdurige waarde voor de uitoefening van de taken van de diensten. Het stelt de AIVD en de MIVD in staat om ook over een langere periode netwerken in kaart te brengen, de intensiteit van contacten vast te stellen en reisbewegingen te herleiden. In de praktijk wordt de opbrengst uit een bulkdataset vaak gecombineerd met andere inlichtingeninformatie, bijvoorbeeld afkomstig uit de inzet van bijzondere bevoegdheden. Door deze gegevens te combineren worden verbanden zichtbaar of wordt de kennis over reeds gekende dreigingen vergroot. 

De regeling moet worden gezien als regelgeving die de minister van BZK of Defensie kan nemen ten aanzien van de organisatie, de werkwijze en het beheer van de diensten (art. 16 Wiv 2017). Daarnaast is het natuurlijk geen toeval dat de regeling is gepubliceerd na de publicatie toezichtsrapporten nr. 70 en nr. 71 van de CTIVD over bulkdatasets.  

In mijn meest recente artikel ‘Metadata-analyse in de Wiv 2017’ in het tijdschrift Privacy & Informatie merk ik het volgende over de regeling op. De toegang van AIVD- en MIVD-medewerkers tot gegevens in bulkdatasets wordt beperkt afhankelijk van de ernst van inmenging op de persoonlijke levenssfeer van personen die plaatsvindt bij de verwerking van de gegevens in de bulkdataset.De ernst van de inmenging wordt bepaald op basis van de volgende vier elementen: (1) identificerende gegevens, (2) locaties, (3) netwerk van de contacten van een persoon en (4) vertrouwelijke inhoud. Hierbij valt op dat de verwerkingsvormen van de gegevens uit de bulkdatasets niet worden meegenomen om de privacy-inbreuk te bepalen, terwijl dit volgens jurisprudentie van het EHRM en HvJ EU wel een belangrijke factor is om de ernst van de privacy-inmenging te meten. 

De toegang tot gegevens in bulkdatsets is met de regeling ingedeeld in een (a) standaard toegangsregime, (b) beperkt toegangsregime of (c) strikt beperkt toegangsregime. Onder het standaard toestemmingsregime behoren medewerkers die toegang vanuit hun functie nodig hebben, zoals medewerkers die het inlichtingenonderzoek uitvoeren, maar ook data-analisten en data-scientists. Onder het beperkt toegangsregime behoren functiegroepen die vanwege hun specifieke kennis en expertise met bulkdata de verbanden tussen verschillende gegevensbestanden inzichtelijk kunnen maken door middel van data-analyses. Dat kunnen medewerkers uit een inlichtingenteam zijn of een team dat belast is met de uitvoering van veiligheidsonderzoeken of het opstellen van dreigingsanalyses. Onder het strikte toegangsregime hebben alleen specifieke medewerkers met een bepaalde functie toegang of toegang waarbij de functionaliteit beperkt is tot het bevragen van gegevens. Een speciaal verzoek tot toestemming moet worden ingediend om toegang te krijgen tot gegevens in de bulkdataset als blijkt dat zich daarin een kenmerk bevindt, zoals een telefoonnummer. 

De tijdelijke regeling bevat geen maximale bewaartermijn van de gegevens, omdat de gegevens in de bulkdatasets allemaal relevant worden geacht. In plaats daarvan vindt een periodieke beoordeling vindt plaats om de 3 jaar, 2 jaar, of 1 jaar; afhankelijk van het type bulkdataset. Over het geheel gezien biedt deze regeling meer bescherming dan (de huidige uitvoering) van de Wiv 2017 en kan het worden gezien als een invulling van de algemene bepalingen omtrent gegevensverwerking en de zorgplicht uit de Wiv.  

Jan-Jaap Oerlemans