Categorie Jurisprudentie

Cybercrime jurisprudentieoverzicht maart 2023

jjoerlemans Een reactie plaatsen

Bewijsoverweging na inzet van de hackbevoegdheid

Op 22 februari 2023 heeft de rechtbank Den Haag een interessante uitspraak (ECLI:NL:RBDHA:2023:1960) gewezen in een drugshandelzaak. Het verweer over de hackbevoegdheid en de wijze waarop bewijs wordt verzameld n.a.v. de SkyECC operatie zijn hierbij met name relevant.

De verdediging stelt – naar mijn weten voor de eerste keer in strafzaken – het gebruik van de onderzoeksresultaten van een hack voor het bewijs ter discussie. De raadsman heeft betoogd dat het bewijs dat is verkregen door middel van de hackbevoegdheid in artikel 126nba Sv niet mag worden gebruikt voor het bewijs. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat uit het dossier niet blijkt dat bij het Openbaar Ministerie de juiste procedure is doorlopen en dat toestemming is verzocht aan het College van procureurs-generaal voordat de machtiging is gevorderd bij de rechter-commissaris.

De rechtbank overweegt dat ‘de te volgen procedure voorafgaand aan de in de wet geregelde vordering tot een machtiging ex artikel 126nba Sv is niet aan rechterlijke toetsing onderworpen. Het gaat om een interne werkafspraak en een interne belangenafweging bij het Openbaar Ministerie. De regels die het Openbaar Ministerie daarbij volgt, zijn geen recht in de zin van de wet op de rechterlijke organisatie, en de daarop betrekking hebbende stukken maken overigens ook geen onderdeel uit van het strafdossier. De verdachte kan aan die stukken ook geen rechten ontlenen. Niet is gebleken dat sprake is van enig vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv’. De rechtbank verwerpt om bovenstaande reden het verweer.

Daarnaast is in de uitspraak te lezen hoe bewijs uit de SkyECC-operatie wordt gebruikt In een strafrechtelijk onderzoek. In een onderzoek dat zich richt de criminele samenwerkingsverbanden van de anonieme gebruikers van SkyECC-telefoons is door de door de rechter-commissaris op 15 december 2020 bepaald dat de in dat onderzoek beschikbare ontsleutelde informatie slechts mag worden gebruikt ter opsporing indien daartoe een aanvullende toestemming is verleend. Op voorhand is door de rechter-commissaris toestemming verleend om voor een gelimiteerd aantal categorieën misdrijven en met gebruik van een lijst met zoekwoorden onderzoek te doen aan de binnen het onderzoek beschikbare ontsleutelde informatie. De chatgesprekken die naar aanleiding van deze zoekslag uit de ontsleutelde informatie naar voren komen mochten, na voornoemde aanvullende toestemming van de rechter-commissaris, ter opsporing nader worden onderzocht.

De chats tussen de gebruikers van cryptocommunicatie-aanbieder zijn geautomatiseerd geanalyseerd en geclassificeerd. Die analyse heeft in de categorie “cocaïne” hits opgeleverd op onder de woorden: ‘cocaïne’, ‘haven’, een plaatsnaam, ‘airco’, een locatie, ‘uithaal’, en ‘oog’. Op basis van deze hits zijn berichten naar voren gekomen van enkele gebruikers van SkyECC-telefoons. Na goedkeuring van de officieren van justitie van het onderzoek naar de criminele samenwerkingsverbanden van de anonieme gebruikers van SkyECC-telefoon is de bovenstaande informatie op 20 juli 2022 ter beschikking gesteld aan het onderzoek naar de verdachte in het onderhavige onderzoek. In het dossier bevindt zich daarnaast ook een toestemmingsbrief van de officier van justitie waaruit blijkt dat op 5 augustus 2022 toestemming is verleend de gegevens te gebruiken in het strafrechtelijk onderzoek naar de verdachte.

Uit de inhoud van de chatberichten komen gegevens naar voren die herleidbaar zijn tot de verdachte. In de uitspraak is ook te lezen hoe uit de ‘historische verkeersgegevens’ het adres van de moeder van de verdachte 26x keer voorkwam. De rechtbank overweegt het bewijs wordt gevormd door vele chatberichten, die op verschillende data en tijden door de verdachte zijn verstuurd en waaraan betekenis toekomt als ze met elkaar in verband worden gebracht. Daarnaast omvat het bewijs processen-verbaal met bevindingen over de (familie van) de verdachte, op basis waarvan de verdachte geïdentificeerd kon worden als de gebruiker van een SkyECC-telefoon. De door de verdediging aangevoerde stelling dat het bewijsminimum niet wordt gehaald, gaat volgens de rechtbank dus niet op.

De verdachte heeft zich, al dan niet in vereniging, schuldig gemaakt aan een woninginbraak, fraude met coronavaccinatiebewijzen, wapenbezit en voorbereidingshandelingen voor de handel, invoer, uitvoer en bereiding van harddrugs. Uit het onderzoek van de politie is gebleken dat de verdachte zich onder meer heeft bezig gehouden met het opzetten van een drugslijn tussen Colombia en Nederland. De QR fraude is voor de verdachte een zeer lucratief feit geweest, waaraan blijkens de WhatsApp-gesprekken slechts een einde lijkt te zijn gekomen doordat zijn – overigens in dit onderzoek onbekend gebleven – compagnon tegen de lamp is gelopen. De rechtbank legt de verdacht een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van vijf jaar op.

‘Zeer ingrijpende inbreuk’ bij onderzoek aan smartphone

Op 18 november 2022 heeft de rechtbank Rotterdam een interessante uitspraak (ECLI:NL:RBROT:2022:10279) gedaan met betrekking tot onderzoek op een smartphone. In deze zaak over roekeloos rijden en rijden onder invloed waarbij een andere bestuurder zwaar lichamelijk letsel heeft opgelopen, had de officier van justitie toestemming gegeven om een beperkt onderzoek te verrichten aan de smartphone van de verdachte en de opdracht ook duidelijk gespecificeerd.

Gelet op de toelichting van de verdediging op zitting is echter om onduidelijke redenen door de politie van de opdracht van de officier van justitie afgeweken. Dit alles heeft er in geresulteerd dat door het volledig kopiëren van de telefoon en die bestanden vast te leggen op een tweetal gegevensdragers een min of meer compleet beeld kan zijn verkregen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de verdachte. Hierbij is ook tenminste een aantal berichten van de verdachte aan of van een advocaat toegankelijk geworden voor derden. De rechtbank acht dit een onjuiste en zeer ongewenste gang van zaken.

Gelet op de grote ernst van het verzuim en het nadeel voor het privéleven van de verdachte dat door het verzuim is veroorzaakt, kan het echter niet bij een enkele constatering blijven. Gelet op de aard en inhoud van het eerder in dit vonnis vastgestelde vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering zal de straf worden verminderd met drie maanden gevangenisstraf. Aan de verdachte zal een gevangenisstraf worden opgelegd van 15 maanden, waarvan 5 maanden voorwaardelijk.

Rol voor digitaal bewijs bij aanslagen op Poolse supermarkten

In een zaak (ECLI:NL:RBNHO:2023:1518) van de rechtbank Noord-Holland op 24 februari 2023 speelde digitaal bewijs een bijzondere rol. Het ging in deze zaak om aanslagen op Poolse supermarkten. Uit de aangehaalde processtukken blijkt dat er contact was tussen de verdachte en een persoon bekend met het initiaal “W.” kort voor, rondom en kort na de aanslagen. Het bleek namelijk dat de telefoon van W. via het IP-adres van de woning van de verdachte op drie tijdstippen contact maakte, te weten op 8 december 2020 om 00:53, uur en op 9 december 2020 om 01:07 en 02:47 uur.

De explosie in Heeswijk-Dinther vond rond 04:05 uur plaats. Enkele minuten daarna wisselen de verdachte en medeverdachte N. enkele chatberichten uit, waarna de verdachte hem om 04:14 uur belt. Uit de chats die voor het bewijs worden gebruikt blijkt onder meer dat zij afspreken dat medeverdachte N. naar de verdachte komt. De rechtbank concludeert dat ‘uitgesloten dient te worden geacht, mede gezien het tijdstip, dat dit contact geen direct verband houdt met de ontploffing’. Van belang is ook dat in de communicatie tussen de verdachte en medeverdachte N.  op 8 december 2020 overdag gesproken wordt over de “big boss” in relatie tot de klus die medeverdachte N] voor de verdachte heeft gedaan.

Kortom, opgevraagde verkeersgegevens van de telefoon van de verdachte, onderzoek aan de telefoons van de verdachte en gegevens over de auto van de verdachte (mogelijk ANPR-gegevens?) spelen in samenspel een belangrijke bewijsrol in de zaak. De rechtbank overweegt dat, uitgaand van het patroon dat daarbij naar boven komt, dat de verdachte telkens in meer of mindere mate, sturende informatie heeft gegeven, bij zijn woning de uitvoerders heeft laten instappen, materialen heeft doen inladen of heeft ingeladen en zich met betalingen bezighield.

De verdachte wordt daarop veroordeeld voor acht jaar gevangenisstraf, onder andere vanwege het ‘medeplegen van opzettelijk een ontploffing teweegbrengen, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen en levensgevaar voor een ander te duchten is’.

Veroordeling voor witwassen en computervredebreuk

Op 24 februari 2023 veroordeelde de rechtbank Amsterdam een verdachte voor witwassen en computervredebreuk (ECLI:NL:RBAMS:2023:989). De bewijsoverwegingen zijn in deze zaak interessant.

De rechtbank vindt bewezen dat de verdachte opzettelijk wederrechtelijk de servers van ABN AMRO, Volksbank, ING en Rabobank is binnengedrongen. De rechtbank stelt op grond van de bewijsmiddelen het volgende vast. De banken hebben aangifte gedaan, omdat meerdere van hun klanten zeggen het slachtoffer te zijn geworden van fraude. Daarbij zouden de fraudeurs hun inloggegevens hebben bemachtigd en daadwerkelijk hebben ingelogd op de bankomgevingen van de klanten. Uit onderzoek van de banken blijkt dat de bankomgevingen van de klanten zonder toestemming benaderd zijn vanaf een specifiek IP-adres. De verdachte heeft 314 keer op zijn eigen bankomgeving bij ABN AMRO ingelogd vanaf dit IP-adres. Verdachte woonde bij zijn moeder en zij maakte voor haar eigen ING-bankrekening ook veelvuldig gebruik van dit IP-adres. De rechtbank leidt daaruit af dat in de bewezenverklaarde periode de internetaansluiting in de woning van verdachte aan dit IP-adres kan worden gekoppeld. Dat vanaf dit IP-adres waarvan verdachte vanuit zijn woning vaak gebruik maakte, is ingelogd op de bankomgevingen van slachtoffers, schreeuwt om een verklaring van verdachte, die hij niet heeft gegeven. Op basis van deze omstandigheden stelt de rechtbank vast dat het verdachte is geweest die vanaf genoemd IP-adres heeft ingelogd op de bankomgevingen van de klanten.

De rechtbank overweegt dat het bij witwassen gaat om uit misdrijf verkregen geld of spullen. De rechtbank kan op basis van het dossier geen concreet misdrijf vaststellen waarmee verdachte het geld heeft verdiend of waardoor hij de spullen heeft verkregen. Ook als een concreet misdrijf niet kan worden vastgesteld kan witwassen onder omstandigheden worden bewezen. Er moet dan op basis van de feiten en omstandigheden sprake zijn van een ernstig vermoeden dat het geld en de spullen van misdrijf afkomstig zijn. Als dat vermoeden er is, dan mag van verdachte worden verwacht dat hij een verklaring geeft over de herkomst ervan. De verdachte heeft geen verklaring willen afleggen over het geld. Op de zitting heeft hij verklaard dat hij de luxe kleding en tassen van vrienden had geleend. Die verklaring vindt de rechtbank onvoldoende concreet en verifieerbaar. De rechtbank komt dus tot de conclusie dat het niet anders kan zijn dan dat het geld en de luxe goederen van misdrijf afkomstig zijn en dat verdachte dit ook wist. Omdat het om veel transacties gaat gedurende anderhalf jaar vindt de rechtbank dat verdachte hiervan een gewoonte heeft gemaakt. De rechtbank vindt niet bewezen dat de verdachte dit samen met een ander of anderen heeft gedaan. De rechtbank spreekt verdachte daarom vrij van medeplegen.

De rechtbank kan op basis van het dossier bovendien niet vaststellen dat de verdachte de slachtoffers op de tenlastelegging heeft opgelicht of dat hij phishingpanels voorhanden heeft gehad. Weliswaar heeft hij van een slachtoffer geld op zijn rekening ontvangen, maar niet duidelijk wordt wie de oplichtingshandelingen heeft verricht. Ook van de andere slachtoffers ontbreekt bewijs om verdachte als (een van) de oplichter(s) aan te merken. Dat het IP-adres van verdachte betrokken is geweest bij het inloggen op de bankrekeningen is onvoldoende om te kunnen bewijzen dat verdachte bij de oplichtingen zelf betrokken is geweest. Hetzelfde geldt voor het voorhanden hebben van de phishingpanels, een van de oplichtingsmiddelen waar aangevers melding van maken. Anders dan de officier van justitie vindt de rechtbank dat uit het dossier onvoldoende blijkt dat de frauduleuze betaallinks vanaf het IP-adres van verdachte zijn verzonden. Ook uit zijn telefoon blijkt niet dat hij phishingpanels voorhanden heeft gehad.

Ten slotte is nog opvallend dat de reclassering adviseert dat de verdachte meewerkt aan gedragsinterventie Hack_Right, maar de officier van justitie en de rechtbank deze interventie niet geschikt vinden. De rechtbank overweegt dat de verdachte onvoldoende intrinsiek gemotiveerd lijkt om hieraan mee te werken. De rechtbank legt de verdachte een voorwaardelijke gevangenisstraf op en een taakstraf op van 120 uur. Ook moet de verdachte een schadevergoeding betalen aan de betrokken banken.

Op 30 december 2022 veroordeelt (ECLI:NL:RBDHA:2022:14261) de rechtbank Den Haag een verdachte voor opruiing tot een terroristisch misdrijf en bedreiging van de minister-president door middel van het plaatsen van berichten op een openbaar Telegram-kanaal.

De raadsman heeft ter zitting bepleit dat de benadering van de verdachte door de undercoveragenten zonder wettelijke basis is geschied, nu artikel 3 van de Politiewet hiertoe niet toereikend was omdat de politie zijn cliënt reeds als verdachte had aangemerkt. Daarnaast stelt de raadsman dat de complete telefoon van de verdachte niet had mogen worden uitgelezen zonder een daartoe strekkende machtiging van de rechter-commissaris. De raadsman stelt dat in beide gevallen sprake is van een onherstelbaar vormverzuim dat tot bewijsuitsluiting dient te leiden.

De rechtbank verwerpt dit het verweer. Uit het dossier blijkt dat de verdachte pas na de tweede ontmoeting met de agenten, op 12 juli 2021, als verdachte is aangemerkt. Voor deze datum waren alleen de twee IP-adressen waaronder de berichten op Telegram waren geplaatst, bekend. Deze IP-adressen waren nog niet aan de verdachte gekoppeld. Om te achterhalen wie achter deze IP-adressen zat en om een inschatting te kunnen maken over de ernst van de uitlatingen, heeft de politie op grond van artikel 3 van de Politiewet nader onderzoek gedaan. De rechtbank is van oordeel dat dit artikel in de gegeven omstandigheden voldoende grondslag biedt voor dit onderzoek. Er is daarom geen sprake van een vormverzuim volgens de rechtbank.

Daarnaast zijn zijn de overwegingen van de rechtbank of in dit geval sprake is van opruiing zijn helder en interessant om te lezen. Het ging in deze zaak om berichten zoals: “Regel eerst strijders. En niet zomaar strijders, serieuze mensen die wat willen doen. Die het zat zijn, en schijt hebben. En hun vrijheid eisen. Ik zoek geen demonstranten. Ik zoek revolutionairen. Shooters/hitters/gewapend/geweld. Alles toegestaan.” En: “Zou je het in je hebben om ze allemaal te shooten? Gwn vanuit een auto. Raam open. Gun naar buiten. En knallen maar.”  

In artikel 131 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) is opruiing strafbaar gesteld. Allereerst is vereist dat de uitlating in het openbaar is gedaan. Dat wil zeggen dat het uiten van opruiende woorden onder zodanige omstandigheden en op zodanige wijze moet plaatsvinden dat deze door het publiek gehoord, gelezen, of gezien konden worden. Door het plaatsen van zijn uitlatingen in de Telegram-groepen worden deze in de openbaarheid gebracht. De groepen waren immers openbaar en voor een ieder toegankelijk. Uit het dossier blijkt ook dat de verdachte op zoek was naar mensen om de groep uit te breiden. Het verweer van de raadsman dat de verdachte ervan uitging dat zijn uitlatingen slechts door een beperkt aantal gelijkgestemden zou worden gelezen, snijdt dan ook geen hout. De uitlating moet daarnaast mondeling of bij geschrift of afbeelding zijn gedaan. Daaronder zijn inbegrepen tekstberichten op internet en social media. Ook aan dit vereiste is voldaan. Daarnaast moet met de uitlatingen zijn aangezet tot iets ongeoorloofds. Dit ongeoorloofde moet een naar Nederlands recht strafbaar feit zijn. Uit feiten en omstandigheden moet kunnen worden afgeleid dat voldoende duidelijk is dat indien datgene waartoe wordt opgeroepen daadwerkelijk wordt uitgevoerd, dit een strafbaar feit zou opleveren.

De rechtbank stelt voorop dat uitlatingen die worden geplaatst in een openbare groep op Telegram, in principe door iedereen kunnen worden gelezen. Hoe groter het bereik van een uitlating, hoe groter de kans dat iemand door het lezen ervan daadwerkelijk overgaat tot het handelen waartoe wordt opgeroepen. De raadsman heeft bepleit dat het nooit de bedoeling van de verdachte is geweest om met zijn uitpersonen op te ruien. Hij wilde voornamelijk aandacht. De door de verdachte gebruikte woorden in de berichten en de context waarin deze uitlatingen zijn gedaan, kunnen echter zonder meer worden opgevat als een aanmoediging om een misdrijf te plegen. Het gaat om uitlatingen als ‘de oude wereld vernietigen’, ‘shooten’, ‘het parlement bestormen en met dodelijk geweld die zooi opruimen’ en ‘shooters/hitters/gewapend/geweld. Alles toegestaan’. Deze termen zijn naar het oordeel van de rechtbank voldoende feitelijk voor wat betreft het aanzetten tot strafbare feiten. Op grond van het voorgaande concludeert de rechtbank dat de berichten opruiend zijn.

Overigens komt het Hof Arnhem-Leeuwarden in een ander arrest (ECLI:NL:GHARL:2023:528) van 20 januari 2023 over opruiing in een Whatsapp-groep tot een andere conclusie, omdat niet was voldaan aan het bovengenoemde openbaarheidsvereiste. In deze zaak werd in een Whatsapp-groep met 14 actieve gebruikers berichten verzonden waarin werd aangespoord om te gaan rellen en het gebruik van geweld daarbij niet te schuwen. Het hof stelt voorop dat berichten en gesprekken in Whatsapp end-to-end versleuteld zijn. Zonder toevoeging van telefoonnummers door de beheerder(s) van de groep kan niemand buiten een groep de berichten lezen of beluisteren. Het hof overweegt daarbij ook dat eerder verzonden berichten niet te lezen zijn voor personen die later aan de Whatsapp-groep zijn toegevoegd. Uit het dossier blijkt dat er op enig moment veertien actieve deelnemers aanwezig waren in de Whatsapp-groep. Naar het oordeel van het hof is dit enkele feit onvoldoende om te kunnen spreken van openbaarheid, waarmee niet is voldaan aan de delictsomschrijving van art. 131 Sr. In deze zaak verklaart het Hof niet bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Terug naar de onderhavige uitspraak van de rechtbank Den Haag overweegt de rechtbank dat als laatste de vraag moet worden beantwoord of sprake is van opzet. Opzet ligt besloten in de delicthandeling ‘opruiing’. Ook degene die met zijn uitlating willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat zijn uitlating derden zou kunnen bewegen tot het plegen van een strafbaar feit, handelt opzettelijk (in de vorm van voorwaardelijk opzet). Van belang is ook of degene die de uitlatingen doet, de bedoeling heeft om ze ‘in het openbaar’ te brengen.

De rechtbank is van oordeel dat het opzet van de verdachte voldoende blijkt uit de uitlatingen en de context waarin hij deze heeft gedaan. De door de verdachte gebruikte termen laten weinig aan de verbeelding over. Dat verdachte zwakbegaafd en gemakkelijk beïnvloedbaar is, doet aan het opzet niet af. Door de uitlatingen in een openbare groep op Telegram te plaatsen, heeft de verdachte de kans dat iemand zijn uitlatingen zou opvatten als een aanmoediging tot het plegen van een strafbaar feit bewust aanvaard. Ook verdachte zelf kan zich voorstellen – zoals hij ter terechtzitting heeft verklaard – dat mensen misschien dachten dat hij serieus was. Tot slot overweegt de rechtbank dat het niet ging om één op zichzelf staande uitspraak, maar meerdere uitlatingen van verdachte gedurende een langere periode waarin hij in zijn uitlatingen en plannen steeds serieuzer werd.

Tot slot is de rechtbank van oordeel dat ook het terroristisch oogmerk bij de opruiing door de verdachte kan worden bewezen. Dit blijkt simpelweg uit de termen die de verdachte heeft gebruikt. Met oproepen tot het vernietigen van de oude wereld, een revolutie en het bestormen van het parlement, riep de verdachte op tot geweld tegen dan wel ontwrichting van de fundamentele politieke structuren van Nederland.

De verdachte wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf van 21 maanden, waarvan 12 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaar.

Meer duidelijkheid over de Ironchat-operatie

jjoerlemans 1 reactie

Bron afbeelding: https://nos.nl/artikel/2258309-beveiliging-door-politie-gekraakte-cryptofoons-was-twijfelachtig

Op 6 november 2018 maakte het Openbaar Ministerie bekend dat de politie Oost-Nederland en het Openbaar Ministerie (OM) er in 2017 waren geslaagd de versleutelde chatapplicatie ‘Ironchat’ te ontsleutelen. In het persbericht is de lezen:

“Dankzij deze operatie hebben politie en Openbaar Ministerie een goede informatiepositie gekregen. Er zijn ruim 258.000 chatberichten meegelezen en dat levert veel informatie op. Deze informatie kan leiden tot beslissende doorbraken in lopende onderzoeken. Ook kunnen de gegevens worden gebruikt om nieuwe strafrechtelijke onderzoeken op te starten. Op deze manier is er bewijs in lopende onderzoeken verkregen en kunnen nieuwe criminele activiteiten gestopt worden.”

Ironchat betrof een applicatie die stond op zogenoemde ‘cryptotelefoons’ of ‘PGP-telefoons’, waarbij PGP staat voor de versleutelingstechniek ‘Pretty Good Privacy’. Zie ook dit NOS-artikel voor meer informatie.

Rechtspraak

In 2020 en 2022 is er enige rechtspraak op rechtspraak.nl gepubliceerd waar het verloop van de Ironchat-operatie wordt toegelicht (zie ECLI:NL:RBOVE:2020:1563, ECLI:NL:RBOVE:2020:1587, ECLI:NL:RBOVE:2020:1558, ECLI:NL:RBOVE:2020:1592 en ECLI:NL:RBLIM:2022:8793). De rechtbank Overijssel heeft op 23 april 2020 in die uitspraken zes verdachten veroordeeld voor ernstige misdrijven, waarbij gebruik is gemaakt van de chatberichten. Na onderzoek van de gegevens die zijn veilig gesteld in de Ironchat-operatie kwamen er een aantal mensen naar voren kwam die ‘via bepaalde Ironchataccounts met elkaar chatte over – kort gezegd – de bereiding en het voorhanden hebben van, de handel in en de export van harddrugs’. Daarnaast werd gechat over het voorbereiden van een aanslag op personen en panden (mogelijk) gelieerd aan een voormalige motorclub. Vervolgens is in het TGO (Team Grootschalige Opsporing) onderzoek naar deze strafbare feiten verricht’. De meer recente uitspraak van rechtbank Limburg van 8 november 2022 gaat over drugshandel en de toepasselijkheid van het vertrouwensbeginsel op de operatie.

Onderzoek naar de leverancier Ironchat

In het onderzoek ‘Orwell’ werd een in Nederland gevestigd bedrijf onderzocht in verband met de verdenking dat dit bedrijf encrypted communicatiemiddelen faciliteerde voor onder andere criminele organisaties. Dit Nederlandse bedrijf maakte gebruik van een telecomserver in het Verenigd Koninkrijk.

Middels een Europees Onderzoeksbevel kreeg het onderzoeksteam de beschikking over een kopie (een ‘image’) van de server van het Nederlandse bedrijf. Uit digitaal onderzoek bleek dat de server werd gebruikt voor het versturen van versleutelde berichten en belangrijke informatie bevatte, die zicht gaf op onder andere verschillende chataccounts, chatnamen en de NN (op dat moment anonieme)-gebruikers van de producten van het Nederlandse bedrijf.

In het Verenigd Koninkrijk werd zelfstandig onderzoek gedaan naar de versleutelde berichten die via deze server waren verzonden. Van 3 oktober 2018 tot 2 november 2018 werd overgegaan tot het ‘live intercepteren en decrypten van de server’. De Britse autoriteiten hebben toestemming gegeven voor het gebruik daarvan in opsporingsonderzoeken in Nederland.

Onderzoek naar de gebruikers van Ironchat

De telecommunicatie werd vervolgens ter beschikking gesteld aan het onderzoek ‘Goliath’. Dit onderzoek, dat op 30 mei 2018 is ingesteld door de politie Oost-Nederland, richtte zich naar “criminele NN-gebruikers” van zogenaamde encrypted telefoons die de chatapp Ironchat gebruikten.

Door de officier van justitie werd overeenkomstig artikel 126dd Sv toestemming gegeven voor het gebruik van de overgedragen onderzoeksgegevens ten behoeve van het onderzoek ‘Metaal’, dat zich richtte op het achterhalen van de identiteit van de (NN-)gebruikers. In dit onderzoek kwam vervolgens een account naar voren dat kon worden gekoppeld aan de verdachte.

De rechtbank Overijssel overweegt dat zij ‘naar eigen recht, op basis van eigen bevoegdheden en met medeweten van een ander bedrijf de chatberichten onderschept, ontsleuteld en vervolgens die chatberichten heeft doorgeleid naar de Nederlandse autoriteiten’.

Ontvankelijkheid OM

De rechtbank Overijssel en Limburg overwegen dat ‘voldoende duidelijk is op welke wijze de inhoud van de chatgesprekken is verkregen’. De rechtbank Overijssel overweegt simpelweg dat ‘niet gebleken van enig vormverzuim. Het verweer wordt verworpen. De officier van justitie is ontvankelijk in de vervolging’.

De rechtbank Limburg overweegt dat de onderzoekshandelingen waarvan de uitvoering plaatsvond onder verantwoordelijkheid van het Verenigd Koninkrijk. De taak van de Nederlandse strafrechter is volgens de rechtbank ertoe beperkt te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dat onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM.

Het behoort volgens de rechtbank niet tot de taak van de Nederlandse strafrechter om te toetsen of de wijze waarop dit onderzoek in het buitenland is uitgevoerd, strookt met de dienaangaande in het desbetreffende buitenland geldende rechtsregels. Er dient, op grond van het vertrouwensbeginsel, dan ook van de rechtmatigheid van de verkrijging van deze gegevens te worden uitgegaan. De verdediging heeft in zijn geheel niet onderbouwd dat er bij de verkrijging van de gegevens sprake is van een onrechtmatigheid en op welke wijze deze zou zijn ontstaan en onder wiens verantwoordelijkheid. Niet is gebleken dan ook van enige schending van het recht op een eerlijk proces.

Voor wat betreft het gebruik van de verkregen resultaten in verschillende onderzoeken in Nederland, overweegt de rechtbank Limburg dat op grond van artikel 126dd Sv de officier van justitie bevoegd is om die gegevens te verstrekken aan een ander onderzoek. Een beschikking van de rechter-commissaris is niet vereist. Het verweer wordt dan ook verworpen. De officier van justitie is ontvankelijk in de vervolging.

Cybercrime jurisprudentieoverzicht januari 2023

jjoerlemans Een reactie plaatsen

Prejudiciële vragen over EncroChat en SkyECC

Op 19 december 2022 heeft de rechtbank Noord-Nederland in het onderzoek ‘Shifter’ prejudiciële zaken gesteld (ECLI:NL:RBNNE:2022:4797) aan de Hoge Raad. De vragen zien onder meer op de toepassing van het van het interstatelijke vertrouwensbeginsel. In deze zaak is sprake is van uit Frankrijk afkomstige informatie van EncroChat- en SkyECC.

Het gaat om de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad:

Interstatelijke vertrouwensbeginsel

1. Is het interstatelijke vertrouwensbeginsel zonder meer van toepassing op bewijs verkregen door de inzet van een opsporingsmiddel in het buitenland, in het kader van een JIT waarbij Nederland partner is?

  • Meer in het algemeen: op welke wijze speelt de (mate en intensiteit van) (juridische en/of feitelijke) samenwerking tussen Nederland en (een) andere EU-lidsta(a)ten bij grensoverschrijdende (digitale) opsporing en interceptie een rol bij de beoordeling van een beroep op het interstatelijke vertrouwensbeginsel?
  • In hoeverre is in de situatie waarin sprake is van een Joint Investigation Team voor de toepassing van het interstatelijke vertrouwensbeginsel van belang dat de onderzoeksresultaten uit het buitenland verkregen zijn in een ander onderzoek (26Lemont en/of 26Argus) dan het onderzoek waar de rechtbank een oordeel in dient te geven (het onderzoek Shifter)?
  • Kan daarbij een rol spelen dat de startinformatie in het onderzoek Shifter afkomstig is uit de onderzoeken 26Lemont en 26Argus en/of dat de resultaten uit de onderzoeken 26Lemont en 26Argus van bepalende invloed zijn geweest voor het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de vervolging van de verdachten in de zaak Shifter?

2. Geldt het interstatelijke vertrouwensbeginsel (onverkort) als, zoals in de zaak Shifter, de gebruikers van de telecommunicatiediensten waarvan gegevens worden onderschept zich (steeds) op Nederlands grondgebied gebied bevinden, terwijl de interceptie en/of het veiligstellen van gegevens in/vanuit een andere EU-lidstaat plaatsvindt?

3. Is voor de interceptie en/of het veiligstellen van gegevens in/vanuit het buitenland van telecomgegevens waarvan duidelijk is dat de gebruikers van de telecomdiensten zich (ook) op Nederlands grondgebied bevinden een machtiging van een Nederlandse rechter vereist?

4. Indien dit het geval is, kan dan 126uba, 126nba Sv of enig ander wetsartikel als grondslag voor een dergelijke machtiging dienen?

5. Hoe verhoudt het internationale vertrouwensbeginsel zich tot het equality of arms- beginsel dat volgt uit artikel 6 EVRM en de mogelijkheden voor de verdediging om de rechtmatigheid van het bewijsgaringsproces te kunnen onderzoeken, meer in het bijzonder in de zaak Shifter de verzoeken van de verdediging om stukken aan het dossier toe te voegen met betrekking tot het bewijsgaringsproces in het buitenland en stukken met betrekking tot de Joint Investigation Teams?

  • Brengt het beginsel van equality of arms mee dat ook in procedures waarin sprake is van grensoverschrijdende (digitale) opsporing en internationale samenwerking tussen EU-lidstaten kennisname van en inzicht in het buitenlandse digitale bewijsgaringsproces gegeven dient te worden door de vervolgende autoriteiten of kan van de verdediging eerst worden verlangd dat zij concrete aanknopingspunten of sterke aanwijzingen naar voren brengt dat sprake zou zijn van een vormverzuim voordat verzoeken om nadere stukken aan het dossier toe te voegen gehonoreerd kunnen worden?
  • Hoe verhoudt het internationale vertrouwensbeginsel zich tot de verantwoordelijkheid die iedere lidstaat van het EVRM heeft om de uit dat verdrag voortvloeiende rechten te waarborgen, waaronder het beginsel van equality of arms?
  • Is daarbij in dit geval van belang dat de onderzoeksresultaten uit het buitenland verkregen zijn in een ander onderzoek (26Lemont en/of 26Argus) dan het onderzoek waar de rechtbank een oordeel dient te geven (het onderzoek Shifter)
  • Kan daarbij in dit geval een rol spelen dat de startinformatie in het onderzoek Shifter afkomstig is uit de onderzoeken 26Lemont en 26Argus en/of dat de resultaten uit de onderzoeken 26Lemont en 26Argus van bepalende invloed zijn geweest voor het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de vervolging van de verdachten in de zaak Shifter?
  • In hoeverre kan daarbij van de verdediging worden verlangd dat zij concrete aanknopingspunten naar voren brengt dat sprake zou zijn van een vormverzuim of mag daarbij van het openbaar ministerie worden verlangd dat eerst de relevante stukken ter beoordeling daarvan worden ingebracht?

6. Zijn, indien het interstatelijke vertrouwensbeginsel niet onverkort geldt, (mogelijke) gebreken bij het bewijsgaringsproces en de interceptie en/of het veiligstellen van gegevens vanuit het buitenland ‘afgedekt’ door de door de machtigingen van de rechters-commissarissen, zoals de machtiging van de rechter-commissaris te Rotterdam d.d. 27 maart 2020 en de machtigingen van de rechters- commissarissen te Amsterdam d.d. 7 en 11 februari 2021 (en de eventuele vervolgmachtigingen)?

7. Als er sterke aanwijzingen zijn dat gebreken kleven aan het buitenlandse opsporingsonderzoek, in het licht van uitspraken van het land waar dat opsporingsonderzoek plaatsvindt, wat zijn dan de consequenties voor de toepassing van het interstatelijke vertrouwensbeginsel?

8. In hoeverre en naar welke maatstaven dient de Nederlandse strafrechter daar dan nader onderzoek naar te (laten) verrichten?

Bewaren en gebruiken van gegevens

9. Is een wettelijke grondslag vereist voor het bewaren en gebruiken van de metadata en communicatie van gebruikers van een elektronische communicatiedienst door de Nederlandse autoriteiten, ten behoeve van de opsporing en vervolging van strafbare feiten, als deze is verkregen van een andere lidstaat, nadat die andere lidstaat deze data heeft geïntercepteerd?

  • Zo ja, wat is de wettelijke grondslag hiervoor en is daarbij van belang of er sprake is van een concrete verdenking ten aanzien van één van deze gebruikers?
  • Onder welke voorwaarden kunnen deze gegevens worden gebruikt en is daartoe een machtiging van de rechter-commissaris vereist?

Jurisprudentie na de prejudiciële vragen over EncroChat en SkyECC

Nadat de prejudiciële vragen over EncroChat en SkyECC door de rechtbank Noord-Nederland (ECLI:NL:RBNNE:2022:4797) zijn gesteld, zijn verschillende verdachten in (mega)zaken veroordeeld op basis van bewijs uit EncroChat en SkyECC zaken. Neem bijvoorbeeld aan het mega-onderzoek ‘Cherokee’ (ECLI:NL:RBAMS:2022:7693), dat ziet op de verdenking van deelname aan een criminele organisatie met als oogmerk de grootschalige handel in cocaïne en gewoontewitwassen, waarbij ook vele afzonderlijke drugstransporten en witwasfeiten ten laste zijn gelegd. De rechtbank legt gevangenisstraffen op, variërend van 18 maanden tot 12 jaar en daarnaast een geldboete aan het autoverhuurbedrijf. De rechtbank Amsterdam neemt tevens beslissingen over de rechtmatigheid van het gebruik van SkyECC berichten als bewijs.

De rechtbank Amsterdam ziet geen aanleiding gezien de zaak aan te houden in afwachting van de beantwoording van de Hoge Raad van prejudiciële vragen van de rechtbank Noord-Nederland in het onderzoek Shifter. Zolang de Hoge Raad nog niet gesproken heeft, plegen de rechtbanken de zaken voort te zetten en zeker niet een inhoudelijke behandeling aan te houden. De rechtbank maakt uit de stukken op dat het inderdaad zo is dat de IP-tap in Frankrijk is gezet in het kader van een Frans onderzoek met machtiging van een Franse rechter. In zoverre is het vertrouwensbeginsel naar het oordeel van de rechtbank onverkort van kracht. De rechtbank gaat er nog steeds vanuit dat de interceptie in Frankrijk op basis van een toereikende wettelijke grondslag en in overeenstemming met artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) heeft plaatsgevonden en het recht op privacy dus bij de opsporingshandelingen in acht is genomen. De rechtbank betrekt daarbij dat het feit dat de Franse rechter zich mede heeft gebaseerd op informatie afkomstig van Nederlandse opsporingsambtenaren geen afbreuk doet aan dit uitgangspunt, te meer nu niet is gebleken van enige onregelmatigheid of onjuistheid ten aanzien van deze informatie. Ook ten aanzien van de op deze interceptie volgende verstrekking van de SkyECC data aan Nederland geldt dat erop mag worden vertrouwd dat deze heeft plaatsgevonden met inachtneming van op Frankrijk rustende wettelijke en verdragsrechtelijke verplichtingen.

De rechtbank ziet in de Nederlandse betrokkenheid bij de interceptietool en de interceptie zelf een toenemende mate van bepalende invloed. De Nederlandse inbreng, die speciaal voor dit doel werd ontwikkeld, lijkt cruciaal te zijn geweest voor het welslagen van de interceptie, in die zin dat uiteindelijk ook van de inhoud van de berichten kennis kon worden genomen. Deze betrokkenheid van de Nederlandse opsporingsambtenaren roept de vraag op of zij niet medeverantwoordelijk moeten worden gehouden voor de interceptie. Dat leidt tot de vraag of de Nederlandse officier van justitie zich in dat verband niet had moeten wenden tot de rechter-commissaris teneinde een machtiging te verkrijgen voor deze interceptie. Bij de officier van justitie was immers bekend dat een aanzienlijk deel van de gebruikers van SkyECC zich in Nederland bevond. Daarbij komt de vraag of ingevolge artikel 5.4.18 Sv een eerdere gang naar de rechter-commissaris niet aangewezen was geweest. Dit artikel schrijft voor dat de officier van justitie de rechter-commissaris kennisgeeft van een interceptie op Nederlands grondgebied, nadat hij daarover middels een daartoe strekkend formulier is geïnformeerd door een lidstaat, waarna de rechter-commissaris aangeeft of met de interceptie kan worden ingestemd. Weliswaar blijkt in geval van de SkyECC hack niet van een dergelijk formulier, maar dat de Nederlandse officier van justitie op de hoogte was van de interceptie die ook vele gebruikers in Nederland trof, is evident.

Een positieve beantwoording van ieder van deze twee vragen zou kunnen betekenen dat een vormverzuim moet worden vastgesteld. De rechtbank Amsterdam laat de beantwoording van deze vragen echter in het midden en wel om de reden dat – zo er al sprake is van een vormverzuim – dit verzuim niet van bepalende aard is geweest in het onderzoek naar de verdachten in het onderzoek Cherokee en derhalve zonder consequenties kan blijven.

Relevant is nog de laatste overweging van de rechtbank Amsterdam dat er geen begin van aannemelijkheid is dat het OM, zoals door een deel van de verdediging is gesuggereerd, bewust de rechtsmacht van de rechter-commissaris heeft omzeild en voor een U-bochtconstructie heeft gekozen. Het OM heeft de rechter-commissaris immers op meerdere momenten juist wel betrokken, zowel bij het verzoek een image (kopie) te mogen maken als bij het verzoek de ontsleutelde berichten te mogen gebruiken. De gang van zaken rondom de interceptie en daaropvolgende ontsleuteling blijkt bovendien voor een groot deel uit de door het OM verstrekte stukken, wat zich moeizaam met een bewuste misleiding verhoudt. Dat de stukken eerder niet duidelijk waren over de betrokkenheid bij de ontwikkeling en inzet van de interceptietool en dat de informatievoorziening aanvankelijk te summier was, rechtvaardigt nog niet de conclusie dat het OM de rechter-commissaris, de verdediging en de rechtbank bewust verkeerd of onvolledig heeft geïnformeerd.

De rechtbank Gelderland heeft in de uitspraak (ECLI:NL:RBGEL:2022:7105) van 20 december 2022 in een moordzaak in essentie hetzelfde oordeel als de rechtbank Amsterdam in de zaak Cherokee. Wel maakt zij nog de kritische opmerking dat de informatievoorziening door het openbaar ministerie ‘te weinig transparant en zeer moeizaam is verlopen’. Zij overweegt:

“Doordat het openbaar ministerie aanvankelijk slechts zeer beperkt informatie verschafte over de Nederlandse inbreng bij de hack van SkyECC, hebben advocaten in meerdere strafzaken door het hele land veel moeite moeten doen om hierover meer duidelijkheid te krijgen. Dit heeft bij de verdediging geleid tot gevoelens van wantrouwen jegens het openbaar ministerie. De rechtbank onderkent uiteraard dat de samenstelling van het procesdossier in beginsel aan het openbaar ministerie is en dat de betreffende zaaksofficieren van justitie afhankelijk zijn van diverse andere collega-officieren van justitie om hen van informatie te voorzien.”

Dat neemt niet weg dat het wenselijk was geweest dat het openbaar ministerie vanaf het begin duidelijkheid had verschaft en inzage had gegeven in de Nederlandse bijdrage bij de hack van SkyECC, zoals uiteindelijk pas bij brief van 2 juni 2022 is gedaan. De rechtbank concludeert dat het openbaar ministerie tekort is geschoten in de informatievoorziening door niet direct openheid van zaken te geven, maar niet zodanig dat hierdoor een ernstige inbreuk is gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, met name nu de volledige gang van zaken uiteindelijk in de brief van 2 juni 2022 uiteen is gezet.

Ten slotte overweegt ook het Hof Den Haag op 5 januari 2022 in een lezenswaardig arrest (ECLI:NL:GHDHA:2023:6) dat de prejudiciële vragen aan de Hoge Raad niet leidt tot aanhouding van een zaak, waarbij het bewijs dat is vergaard uit de EncroChat-operatie. Het hof Den Haag overweegt daarbij dat kortgezegd dat (1) niet nu aan te nemen is dat de Hoge Raad die prejudiciële vragen zal kwalificeren als rechtsvragen in de zin van artikel 553, eerste lid Sv en dat een prejudiciële procedure zal volgen (opmerking JJO: dit was een onduidelijke, maar opvallende zin en ik hoop dat ik het goed begrijp), (2) uit het aanhoudingsverzoek volgt dat de (verwacht) te stellen – en inmiddels gestelde – rechtsvragen in de kern betrekking hebben op de toepassing van het vertrouwensbeginsel en/of de reikwijdte daarvan. Daarover is recente jurisprudentie van de Hoge Raad beschikbaar (2010/2022) waarin duidelijk uitleg wordt gegeven over de aspecten van toepassing en reikwijdte, (3) geen rechtsregel dwingt tot het aanhouden van de behandeling van de zaak om het enkele feit dat prejudiciële vragen zijn gesteld of zullen worden gesteld, en (4) dat door buitenlandse rechters uitspraken worden of zijn gedaan in EncroChat-zaken/-kwesties, maakt het bovenstaande niet anders.

Het hof merkt nog op dat uit het arrest van het Franse ‘Cour de Cassation’ (Hof van cassatie), van 11 oktober 2022 (ECLI:FR:CCASS:2022:CR01226), niet reeds nu de conclusie kan worden getrokken dat sprake zou zijn van onrechtmatig handelen in EncroChat-zaken. Het hof overweegt: “Eerder zijn er aanwijzingen voor het tegendeel. Het Cour de Cassation stelt namelijk in dit arrest vast dat “door alle in het dossier opgenomen documenten van de procedure van Lille zowel de verdachten als de onderzoekskamer in staat zijn gesteld om de régularité en loyauté (regelmatigheid/rechtmatigheid en billijkheid) van het aanvankelijk verzamelde bewijsmateriaal te beoordelen, zonder enige afbreuk op hun fundamentele rechten.” (r.o. 14). Voorts verwijst het Cour de Cassation (r.o. 21) naar het antwoord dat de Franse ‘Conseil Constitutionnel’ (Grondwettelijke Raad) op 8 april 2022 ((Besluit nr. 2022-987) heeft gegeven op de vraag van het Cour de Cassation of het artikel waarop de interceptie is gebaseerd (artikel 706-102-1 van het Franse Wetboek van Strafvordering) strijdig is met de Franse grondwet. Het antwoord van de Conseil Constitutionnel luidt dat dit artikel hiermee niet in strijd is.”

Het verweer dat het OM niet-ontvankelijk is omdat “moedwillig” onjuiste en/of onvolledige informatie is verstrekt aan de verdediging heeft het hof verworpen. Het hof Den Haag overweegt dat:

“de verdediging wel terecht heeft opgemerkt dat het openbaar ministerie – in ieder geval bij de aanvang van de verschillende EncroChat-zaken – onvoldoende heeft gecommuniceerd, namelijk op een wijze waardoor werd aangegeven dat de informatiedeur hermetisch gesloten behoorde te blijven en lange tijd ook bleef. Daardoor is bij de verdediging wantrouwen ontstaan, resulterend in suggesties en aannames die veel tijd en aandacht hebben gevraagd waarmee werd afgeleid van de kern van de individuele en onderhavige zaak.”

Het OM had wel veel eerder informatie of documenten kunnen en moeten verstrekken. Dit is echter geen ‘welbewuste grove veronachtzaming van de rechten van de verdediging’. Het openbaar ministerie heeft, naar het oordeel van het hof, een ‘(te) strikt standpunt ingenomen over de noodzaak/mogelijkheid van het verstrekken van informatie en documenten, dat – zoals hierboven is vermeld – gelet op de bijzondere omstandigheden, zeer onwenselijk en hoogst ongelukkig is te noemen’. Het hof verwerpt daarop het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar-ministerie.

De verweren ten aanzien van de verkrijging en het gebruik van EncroChat-berichten worden ook verworpen. Het hof legt kortgezegd uit dat de inzet van de interceptietool betreft een bevoegdheid naar Frans recht verkregen na toestemming van een Franse rechter. Dat de inzet van deze methode naar Frans recht als ‘staatsgeheim’ kwalificeert doet hier niet aan af.

Darknet vendors veroordeeld

Op 21 december 2022 heeft de rechtbank Noord-Nederland een verdachte veroordeeld (ECLI:NL:RBNHO:2022:11405) voor drugshandel en het voorhanden hebben van een vuurwapen met munitie in zijn woning. De drugshandel vond plaats op internet.

De rechtbank typeert de verdachte als de figuurlijke ‘spin-in-het-web’ in een criminele organisatie. In totaal zijn 11 verdachten veroordeeld. Deze verdachte adverteerde onder zijn accountnaam op verschillende darknet markets en verstuurde PGP-telefoons naar vaste klanten om direct met hen te communiceren. Hij nam de bestellingen op en kwam ook in de loods in Hillegom onder meer om bestellingen in te pakken voor verzending. Alles bij elkaar gaat het in ieder geval om meer dan 100 kilo harddrugs die op deze wijze Nederland zijn uitgevoerd dan wel gereed lagen om Nederland te worden uitgevoerd. Voor het inpakken door de medeverdachten, verstrekte een andere verdachte de bestellijsten en stuurde hij de werkzaamheden aan. Verder zorgde hij voor de inrichting van de inpakruimtes. Verder zorgde hij samen met medeverdachten voor de inkoop van de drugs, inde hij de bitcoins van de kopers, zorgde hij voor het omwisselen van de bitcoins en deelde hij met twee medeverdachten in gelijke delen de winst.

Het ‘Cargo Harc-team Schiphol’ kwam de verdachte op het spoor via postpakketten en openbronnenonderzoek op online drugsmarkten op het darkweb (‘darknet markets’ genoemd). In dit geval ging het om de darknet markets ‘Alphabay’ en ‘Dream Market’. Ook berichtte de Verenigde Staten de Nederlandse autoriteiten over een online handelaar in verdovende middelen genaamd die zich vermoedelijk in Nederland bevond. In de uitspraak is te lezen dat ‘Homeland Security Investigations’ gebruik maakte van de online identiteit van een aangehouden afnemer van drugs. Daarop heeft de Nederlandse justitie documenten opgevraagd bij de Amerikaanse autoriteiten voor de verzameling van bewijs. Uit de correspondentie en berichten op een PGP-telefoon is bewijsmateriaal voor het versturen van pakketjes met drugs te vinden. Ook zijn voor het onderzoekgegevens gebruikt uit de Ennetcom-dataset. Daarvoor is twee machtigingen van een rechter-commissaris verkregen. Daarbij kwamen ook anderen verdachten in beeld, die tevens zijn veroordeeld.

De rechtbank legt een onvoorwaardelijke gevangenisstraf op van 85 maanden.

Verdachte krijgt in hoger beroep hogere gevangenisstraf voor phishing

Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft op 15 december 2022 een verdachte veroordeeld (ECLI:NL:GHARL:2022:10845) voor onder andere phishing.

Het hof legt in het arrest uit dat het in deze zaak om phishing (‘password harvesting fishing’). Phishing is een vorm van internetfraude. In deze zaak bestaat het uit het oplichten van mensen door ze via een e-mail die afkomstig lijkt te zijn van hun bank of creditcardverstrekker, nietsvermoedend hun inloggegevens voor hun bankrekening of creditcardrekening en/of pincode van hun bankpas te laten invullen en/of hun bankpas op te (laten) sturen. Hierdoor krijgt de fraudeur de beschikking over de inloggegevens van de bank-/creditcardrekening en/of de bankpas met bijbehorende pincode van de gedupeerden van de phishing. Vervolgens heeft de fraudeur toegang tot een individuele bankrekening of creditcardrekening om dure aankopen te doen of om grote geldbedragen van deze rekeningen af te halen.

In deze strafzaak is de betrokkenheid bij deze internetfraude aan verdachte tenlastegelegd als een reeks verschillende delicten:

  1. – het maken van en gebruiken van phishingmails;
    – de daarmee verworven inloggegevens voorhanden hebben en ter beschikking stellen met de bedoeling om daarmee toegang te verschaffen tot het betalingsverkeer van anderen (artikel 139d van het Wetboek van Strafrecht (Sr));
  2. het oplichten van mensen door hen via de phishingsmails te bewegen hun inloggegevens en/of pincode en/of bankpassen ter beschikking te stellen (artikel 326 Sr);
  3. het gebruiken van de verworven gegevens voor toegang tot de bank-/creditcardrekeningen (artikel 138ab Sr);
  4. het wijzigen van de gegevens in de bank-/creditcardaccounts van de opgelichte personen (artikel 350a Sr);
  5. diefstal van geld door het doen van betalingen en pinnen van geldbedragen vanaf de bank-/creditcardaccounts van de opgelichte personen, met behulp van de verworven toegangsgegevens en/of bankpas met bijbehorende pincode (artikel 311 Sr);
  6. witwassen van de opbrengst van de phishing (artikel 420bis Sr).

Het hof is van oordeel dat de verdachte e-mailadressen verzamelde van de slachtoffers, de phishingmail maakte (al dan niet met instructies van anderen), de phishingmail stuurde naar de slachtoffers en de gephishte (inlog)gegevens ontving. Met deze door verdachte gephishte en overgedragen (inlog)gegevens zijn de overige onder 2, 3, 4 en 5 tenlastegelegde delictshandelingen gepleegd. Hij is de noodzakelijke en wezenlijke eerste schakel geweest in het geheel van de tenlastegelegde handelingen. Zonder zijn bijdrage had er geen sprake kunnen zijn van succesvolle phishing. Er was sprake van een nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte en een of meer mededaders. Het geheel aan handelen van de dadergroep kan daarom aan verdachte als mededader worden toegerekend. Bij elk van de slachtoffers genoemd in de tenlastelegging, is er voldoende wettig en overtuigend bewijs dat de dadergroep van verdachte verantwoordelijk is voor de oplichtingshandelingen en diefstallen jegens dat slachtoffer.

Interessant is nog dat de verdachte samen met medeverdachte in speciale Whatsapp- en Snapchatgroep zaten, waarbij personen verzoekberichten plaatsten om bestelde goederen (op rekening van de slachtoffers besteld) op te halen (de bestellers) en personen die daarop reageerden en aangaven het pakket op te halen (de afhalers). In de bewijsvoering is te lezen hoe de verdachte phishing-servers had ingericht en de politie één van de servers heeft onderzocht. Uit de logingegevens van ‘ZAP-hosting’ blijkt dat er met deze server verbinding is gemaakt vanaf het IP-adres van het woonadres van verdachte. Op de laptop van de verdachte is te zien dat er in de periode 29 maart 2018 tot en met 14 januari 2019 600 keer verbinding is geweest met de mailbox van de verdachte. Op de inbeslaggenomen telefoons en computers van de verdachte is ook bewijs van de phishingberichten en oplichting zelf gevonden.

De verdachte wordt veroordeeld voor een hogere gevangenisstraf dan de rechtbank heft opgelegd, namelijk 30 maanden gevangenisstraf waarvan 12 maanden voorwaardelijk en een proeftijd van 2 jaar. Het hof is van oordeel dat de daarvoor opgelegde gevangenisstraf van beperkte duur onvoldoende recht doet aan de ernst van de feiten en de schade die is berokkend door het handelen van verdachte. Niet onbelangrijk is dat de verdachte ook fikse schadevergoedingen moet betalen, waaronder een bedrag van € 129.945,64 vanwege geleden materiële schade.

Meer duidelijkheid over de SkyECC-operatie

jjoerlemans 4 reacties

‘SkyECC’ is de naam van het bedrijf dat een versleutelde berichtendienst aanbood. De telefoons werden aangeboden door het bedrijf ‘Sky Global’. Een SkyECC-toestel is een mobiele telefoon die voorgeprogrammeerd is op iPhones, Google Pixels, Blackberry’s en Nokia’s en met een abonnement ter beschikking werd gesteld. Met de telefoon was het mogelijk versleuteld met elkaar te communiceren. In 2021 had het bedrijf wereldwijd 70.000 gebruikers.

De CEO en werknemers van Sky Global werden in de Verenigde Staten aangeklaagd wegens het opzettelijk faciliteren van criminele organisaties (zie bijvoorbeeld dit artikel ‘Arrest warrants issued for Canadians behind Sky ECC cryptophone network used by organised crime’). Sinds 19 maart 2021 is Sky Global niet meer actief. Vanaf medio februari 2021 konden opsporingsdiensten live meekijken met de berichten die op SkyECC-telefoons werd verstuurd.

Volgens het Openbaar Ministerie zijn tijdens operatie ‘Argus’ honderden miljoenen berichten (!) van de SkyECC app uitgelezen tijdens de operatie. Belgische media, zoals HLN.be, spreken van het onderscheppen van 1 miljard (!!) berichten, waarvan er 500 miljoen zijn ontcijfert (RTL Nieuws). Daar zijn al naar verluidt meer dan 2.000 verdachten geïdentificeerd, waarvan er 360 aangehouden konden worden. Er lopen 268 strafonderzoeken waarin de gelekte berichten worden benut. Het gros daarvan, 192 zaken, zijn nieuwe dossiers dankzij de kraak (JDVS/RL, Al 2000 verdachten ontmaskerd na kraak misdaadtelefoons, HLN, 25 september 2021).

In dit blogbericht zet ik de feiten uit de rechtspraak over de operatie en de Nederlandse rol daarbij op een rijtje. De informatie is met name afkomstig uit proces-verbalen en een brief van 2 juni 2022 van het Openbaar Ministerie over de SkyECC operatie die worden geciteerd in vonnissen. Daarbij zijn met name ECLI:NL:RBAMS:2022:6816 van de Rechtbank Amsterdam van 21 november 2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:7425 en ECLI:NL:RBGEL:2022:7440 van de Rechtbank Gelderland van 20 december 2022 belangrijk.

Sky telefoon

SkyECC bood meerdere modules voor de telefoons aan die functionaliteiten boden voor e-mail, instant chats, instant groepchats, notities, voicemail, beelden en berichten die na bepaalde tijd automatisch worden vernietigd. Ook beschikten de telefoons over verschillende kenmerken waaronder een ‘distress wachtwoord’ en een ‘remote wipe’ waarmee het mogelijk is om (op afstand) alle data op het toestel te wissen. Bellen is met een ‘Skytelefoon’ niet mogelijk.De telefoons werden volledig anoniem en enkel tegen contante betaling verhandeld.

Een toestel geconfigureerd voor het gebruik van de Sky ECC-app kostte tenminste € 729,-. Een abonnement op de Sky ECC app kostte € 2.200,- per jaar of € 600,- per 3 maanden. Om van Sky ECC gebruik te kunnen maken krijgt iedere gebruiker een unieke combinatie van zes tekens welke bestaat uit cijfers en letters, de zogenoemde Sky-ID (User ldentifier). Dit unieke nummer is nodig om een gebruiker toe te voegen als contact.

Onderzoek ’13Yucca’

Het onderzoek begon in Nederland op 30 oktober 2018 met het onderzoek ‘13Yucca’. Uit meerdere strafrechtelijke onderzoeken bleek dat door personen die zich bezighielden met het beramen en plegen van zware criminaliteit, in de periode vanaf augustus 2015 gebruik maakten van SkyECC telefoons om versleuteld te communiceren. Het onderzoek ‘13Yucca’ was erop gericht om de criminele samenwerkingsverbanden inzichtelijk te krijgen en zicht te krijgen op gepleegde en nog te plegen strafbare feiten.

Door Nederlandse opsporingsambtenaren reeds vastgesteld dat de servers van SkyECC zich in Frankrijk bevonden. Nederland was ermee bekend dat ook België voornemens was om een strafrechtelijk onderzoek naar de onderneming SkyECC te starten. Aangezien de servers van SkyECC zich bij hostingbedrijf ‘OVH’ in de Franse plaats Roubaix bevonden, hebben de Nederlandse en Belgische autoriteiten contact gezocht met Frankrijk en heeft op 9 oktober 2018 een verkennend overleg plaatsgevonden. Het doel van dit overleg was om toelichting te geven op de aanstaande EOB’s van Nederland en België en helderheid te verkrijgen over de vraag of Frankrijk de onderzoeken zou kunnen verrichten.

Nederland heeft vervolgens op 6 december 2018 een Europees Onderzoeksbevel (EOB) naar Frankrijk verzonden met het verzoek om een image te maken van de servers. Met een image kon de technische inrichting van de servers kon worden onderzocht met het oog op nader onderzoek, zoals het tappen en ontsleutelen van de via die servers gevoerde communicatie, en zodat inzicht kon worden verkregen in de organisatie van SkyECC. Verder werd verzocht om informatie te verstrekken ten aanzien van historische en toekomstige klantgegevens van SkyECC, alsmede het verstrekken van technische gegevens van de server.

Voordat dit EOB werd verzonden, is door de officier van justitie aan de rechter-commissaris om een machtiging gevraagd om een vordering ex artikel 126ug lid 2 Sv te kunnen doen. De rechter-commissaris verleende die machtiging op 30 november 2018 en gaf toestemming voor het maken van een image, maar met de uitdrukkelijke restrictie dat de vergaarde informatie uitsluitend mocht worden aangewend voor het onderzoek naar de technische mogelijkheden voor het tappen en de ontsleuteling. De inhoud van de eventueel op de servers aan te treffen berichten mocht niet zonder uitdrukkelijke voorafgaande toestemming van de rechter-commissaris worden gebruikt in een strafrechtelijk onderzoek. België heeft eerder op 21 november 2018 een soortgelijk EOB naar Frankrijk gezonden.

Frankrijk heeft uitvoering gegeven aan de EOB’s en heeft de architectuur van de servers geanalyseerd. Uit het onderzoek bleek dat er twee servers werden gehost bij OVH, te weten een hoofdserver die rechtstreeks met het internet verbonden was en een back-upserver. Deze twee servers communiceerden onderling met elkaar via een intranet-netwerk dat binnen OVH overeenkwam met de handelsnaam ‘vRack’. Deze vRack-technologie is ontwikkeld door OVH en maakt het mogelijk om compatibele OVH-producten binnen een of meer privénetwerken te verbinden, isoleren of verdelen.

Naar aanleiding van dat onderzoek besloot de Franse officier van justitie bij de rechtbank van Lille op 13 februari 2019 een opsporingsonderzoek te openen naar SkyECC. Binnen dat onderzoek heeft de Franse officier van justitie toestemming gevraagd aan de Franse rechter om over te gaan tot interceptie, opname en transcriptie van de communicatie tussen de SkyECC servers, welke toestemming op 14 juni 2019 is verleend.

Op 24 juni en 26 juni 2019 zijn vervolgens IP-taps geplaatst op de twee servers. Nederland was niet aanwezig bij het plaatsen van de IP-tap. Op 8 juli 2019 is Nederland hierover geïnformeerd en op 11 juli 2019 zijn de data van de IP-tap beschikbaar geworden voor Nederland. In het tweede EOB van Nederland aan Frankrijk staat dat Nederland formeel het verzoek doet om die verkregen data te verstrekken aan Nederland. Voorts blijkt uit een ‘bericht van overdracht’ van 20 augustus 2019 dat de geïntercepteerde data door de rechter-commissaris van de rechtbank Lille uit eigen beweging op grond van artikel 26 van het Cybercrimeverdrag en artikel 7 van het Rechtshulpverdrag zijn overgedragen aan twee officieren van justitie van het parket Rotterdam. Daarbij is verzocht om de bevindingen naar aanleiding van de data weer terug te koppelen aan Frankrijk.

Onderzoek ’26Werl’

Op 1 november 2019 is opsporingsonderzoek ‘26Werl’ opgestart, waarbij de verdenking was gericht jegens het bedrijf SkyECC. Op 13 december 2019 hebben Nederland, België en Frankrijk een JIT-overeenkomst gesloten. Onderzoek Werl maakte deel uit van het JIT. Vanaf dit moment zijn de door Frankrijk geïntercepteerde data aan het gemeenschappelijke onderzoeksteam verstrekt en op die wijze gedeeld met Nederland en België.

De IP-tap data zijn geanalyseerd en verwerkt en tijdens de analyse is gebleken dat de getapte IP-communicatie versleutelde communicatie bevat. Sommige informatie was niet versleuteld. Zo werd in de loop van juli 2019 inzicht verkregen in de onderwerpregels van sommige groepsgesprekken en de SkyECC-ID’s van de deelnemers aan deze groepsgesprekken. Ook werd uit de interceptie op dit netwerk inzicht verkregen in de nicknames van SkyECC-gebruikers en bleek dat berichten om andere gebruikers als contactpersoon uit te nodigen niet versleuteld werden verstuurd. Op 15 november 2019 is gebleken dat een deel van de groepsberichten mogelijk kon worden ontsleuteld en is bij wijze van test een eerste groepsbericht succesvol ontsleuteld. De JIT-partners hebben besloten om de groepsberichten tot nader order niet te ontsleutelen, omdat deze mogelijke dataset beperkt en zeer incompleet zou zijn en daardoor onvoldoende mogelijkheden zou bieden om onderzoek te verrichten. Met uitzondering van enige testberichten zijn er overeenkomstig het besluit van het JIT tot aan de aanloop van de live fase geen groepsberichten ontsleuteld.

Nederlandse technici hebben binnen het JIT een techniek ontwikkeld om een kopie te maken van het werkgeheugen van één van de SkyECC-servers zonder dat die offline zou gaan. Op 14 mei 2020 en 3 juni 2020 heeft Frankrijk die ontwikkelde techniek ingezet. Deze techniek is op 18 november 2020 aangesloten en geactiveerd, nadat de Franse adviescommissie, die een oordeel moet vellen over apparatuur die inbreuk kan maken op de persoonlijke levenssfeer en het briefgeheim, hier een vergunning voor heeft verleend. In de brief van het Openbaar Ministerie van 2 juni 2022 met als onderwerp ‘Franse vertaalde processtukken gevoegd in Belgische strafzaken’ staat hierover het volgende:

Gedurende dit gezamenlijke onderzoek werd in Nederland een techniek ontwikkeld om een kopie van het werkgeheugen van één van de servers van SkyECC te maken. Het doel hiervan was om versleutelingselementen en/of wachtwoorden te verkrijgen die gebruikt worden om de verbinding tussen toestellen en de SkyECC servers te kunnen ontcijferen en de SkyECC servers later forensisch te kunnen onderzoeken.

In november 2019 zijn Nederlandse en Belgische rechercheurs er in geslaagd een deel van de groepsberichten te ontsleutelen. (…) Binnen het gemeenschappelijke onderzoeksteam zijn Nederlandse rechercheurs en technici er uiteindelijk in november 2020 in geslaagd een techniek te ontwikkelen om met behulp van een zogeheten Man in the Middle (MITM) de versleutelingselementen te verkrijgen die zijn opgeslagen op elke telefoon die de Sky ECC-applicatie gebruikte.

De techniek is gedeeld met de Fransen, zodat zij de techniek konden gebruiken, indien en voor zover de techniek paste binnen de voorwaarden die de Franse wet stelt aan de door hen gekozen vorm van interceptie. (…)

(Citaat uit de brief in het vonnis van Rb. Gelderland, 20 december 2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:7425. Zie hierover eerder ook: OM weerspreekt ‘systematisch liegen’ over actieve rol bij hack van Sky ECC tegen, NU.nl).

Onderzoek ’26Argus’

Op 11 december 2020 startte in Nederland het onderzoek ‘26Argus’, dat zich richt op de criminele samenwerkingsverbanden van de NN-gebruikers van SkyECC (een ‘Titel V-onderzoek’). Het onderzoek had onder meer tot doel “het aan de hand van de inhoudelijke data in beeld brengen en analyseren van de criminele samenwerkingsverbanden die gebruikmaken van cryptotelefoons van SkyECC“.

De rechtbank Amsterdam legt nog in ECLI:NL:RBAMS:2022:6816 uit dat 26Argus een onderzoek is waarin onderzoek wordt gedaan naar een crimineel verband en de rol die verschillende personen bij dat verband spelen. Bij enkele in titel V geregelde bevoegdheden, namelijk het opnemen van telecommunicatie en het opnemen van vertrouwelijke communicatie, is de kring van personen beperkt tot personen ten aanzien van wie een redelijk vermoeden bestaat dat zij betrokken zijn bij het in georganiseerd verband beramen of plegen van ernstige misdrijven. Zij behoeven geen verdachte te zijn in de zin van artikel 27 Sv, maar zij dienen wel een meer dan toevallige betrokkenheid te hebben bij het criminele handelen van de groepering, die bijvoorbeeld blijkt uit meer dan incidentele contacten met de criminele organisatie of haar leden.

In het onderzoek 26Argus heeft het Openbaar Ministerie op 14 december 2020 een vordering ingediend bij de rechters-commissarissen om een machtiging te verstrekken voor een bevel op grond van artikelen 126t en 126t, zesde lid Sv. Op 15 december 2020 hebben de rechters-commissarissen deze machtiging verleend. Op 5 en 11 februari 2021 heeft het Openbaar Ministerie een (aanvullende) vordering ingediend bij de rechters-commissarissen op grond van artikel 126uba Sv, welke machtigingen op 7 en 11 februari 2021 zijn verleend.

In een proces-verbaal van bevindingen van de rechters-commissarissen hebben zij inzicht gegeven in de gang van zaken en hun afwegingen en beslissingen. Aangezien de wet geen procedure kent voor dit soort gevallen, hebben de rechters-commissarissen zich allereerst afgevraagd of er wel een machtiging van hen vereist was en waarop hun bevoegdheid in dat geval was gebaseerd. Zij concludeerden dat hoewel op voorhand niet vaststaat dat een beslissing van de Nederlandse rechter-commissaris noodzakelijk is voor de rechtmatigheid van het gebruik van de SkyECC-data, een toetsing van de proportionaliteit door de rechter-commissaris toch aangewezen is, met het oog op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen. De rechters-commissarissen hebben afwegingen gemaakt en voorwaarden gesteld, om op die manier de privacy schending zoveel mogelijk in te kaderen en zogenaamde ‘fishing expeditions’ te voorkomen.

De voorwaarden die de rechters-commissarissen aan de uitvoering van de machtiging hebben gesteld luiden als volgt:

  1. De vergaarde en ontsleutelde informatie mag slechts worden onderzocht met toepassing van vooraf aan de rechter-commissaris voorgelegde zoeksleutels, zoals:
    – informatie over SkyECC-gebruikers (en hun tegencontacten en eventueel daar weer de tegencontacten van) uit lopend onderzoek naar criminele samenwerkingsverbanden;
    – zoektermen (steekwoorden) en/of afbeeldingen die naar hun aard wijzen op ernstige criminele activiteiten in georganiseerd verband;
  2. Het onderzoek met de zoeksleutels moet zo worden ingericht dat desgewenst achteraf reproduceerbaar en verifieerbaar is voor de rechtbank en verdediging welke resultaten/dataset de zoekslag heeft opgeleverd, en dus welke gegevens ter beschikking zijn gesteld voor het desbetreffende opsporingsonderzoek;
  3. Er wordt bij het onderzoek recht gedaan aan het verschoningrecht van geheimhouders waaronder advocaten. Voor zoveel mogelijk wordt geheimhouderscommunicatie actief uitgefilterd;
  4. De rechter-commissaris wordt inzage gegeven in de onderliggende Franse rechterlijke beslissingen;
  5. De vergaarde informatie wordt na het onderzoek zoals hiervoor omschreven voorgelegd aan de rechter-commissaris om de inhoud en omvang te controleren, en de relatie tot concrete vermoedelijke strafbare feiten te beoordelen;
  6. De vergaarde informatie zal pas na uitdrukkelijke toestemming van de rechter-commissaris aan het Openbaar Ministerie of de politie ter beschikking worden gesteld ten behoeve van (verder) opsporingsonderzoek. Daarbij moet (gelet op voorwaarde 2) duidelijk zijn op welke gegevens de toestemming ziet, en welke gegevens aan het onderzoeksteam worden verstrekt;
  7. De vergaarde informatie zal slechts ter beschikking worden gesteld voor onderzoeken naar strafbare feiten die naar hun aard, in georganiseerd verband gepleegd of beraamd, een ernstige inbreuk maken op de rechtsorde, dan wel misdrijven met een terroristisch oogmerk.

(zie Rb. Amsterdam 24 november 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:6803 in onderzoek ’26Zenne’)

In de verlenging van de machtiging ex artikel 126t Sv van 11 januari 2021 zijn de voorwaarden waaronder aanvullende toestemming kan worden verkregen voor het gebruik van de data nader uitgewerkt. De aanvragen zijn onderverdeeld in vier categorieën en steeds is bepaald wat de omvang is van de SkyECC-data waarvoor toestemming werd gegeven en van welke kaders de communicatie mocht worden ingezien en gebruikt.

Late informatievoorziening

Bovenstaande feiten staan in overwegingen van uitspraken, omdat advocaten het Openbaar Ministerie verwijten dat zij onvolledig en onjuist zijn geïnformeerd over de wijze waarop SkyECC-data is verkregen. Ook zou Nederland een zeer belangrijke en bepalende rol gehad in de verkrijging van de data, onder andere omdat Nederland de interceptietools heeft ontwikkeld. Het OM zou zich daarom onterecht achter het vertrouwensbeginsel verschuilen. De rechtbank Gelderland stelt bijvoorbeeld in een vonnis (ECLI:NL:RBGEL:2022:7425) dat “De rol van Nederland bij de hack blijkt achteraf bezien veel groter te zijn geweest dan in de brief van 30 april 2021 door het Openbaar Ministerie werd gesteld. Het Openbaar Ministerie heeft in die brief ook ten onrechte gesteld dat sprake zou zijn van een Franse interceptietool. In die zin heeft het Openbaar Ministerie de rechtbank en de verdediging aanvankelijk onjuist geïnformeerd” (…) “In de brief van 2 juni 2022 is vervolgens meer openheid van zaken gegeven en is een uitgebreide uitleg gegeven over de rol van Nederland bij de hack van SkyECC”.

Hierover zijn op 19 december 2022 door de rechtbank Noord-Nederland in het onderzoek ‘Shifter’ prejudiciële zaken gesteld (ECLI:NL:RBNNE:2022:4797) aan de Hoge Raad. Ondertussen gaat de behandeling van zaken waarbij bewijs uit SkyECC wordt gebruikt gewoon door. De rechtbank Amsterdam overweegt bijvoorbeeld in de ‘mega’ Cherokee (ECLI:NL:RBAMS:2022:7693) dat zij geen aanleiding gezien de zaak aan te houden in afwachting van de beantwoording van de Hoge Raad van prejudiciële vragen van de rechtbank Noord-Nederland in het onderzoek Shifter. “Zolang de Hoge Raad nog niet gesproken heeft, plegen de rechtbanken de zaken voort te zetten en zeker niet een inhoudelijke behandeling aan te houden” volgens de rechtbank.

De rechtbank Gelderland maakt in ECLI:NL:RBGEL:2022:7105 van 20 december 2022 nog de kritische opmerking dat de informatievoorziening door het Openbaar Ministerie ‘te weinig transparant en zeer moeizaam is verlopen’. Doordat het Openbaar Ministerie aanvankelijk slechts zeer beperkt informatie verschafte over de Nederlandse inbreng bij de hack van SkyECC, hebben advocaten in meerdere strafzaken door het hele land veel moeite moeten doen om hierover meer duidelijkheid te krijgen. Dit heeft bij de verdediging geleid tot gevoelens van wantrouwen jegens het Openbaar Ministerie.

De rechtbank onderkent uiteraard dat de samenstelling van het procesdossier in beginsel aan het Openbaar Ministerie is en dat de betreffende zaaksofficieren van justitie afhankelijk zijn van diverse andere collega-officieren van justitie om hen van informatie te voorzien.

Dat neemt niet weg dat het wenselijk was geweest dat het Openbaar Ministerie vanaf het begin duidelijkheid had verschaft en inzage had gegeven in de Nederlandse bijdrage bij de hack van SkyECC, zoals uiteindelijk pas bij brief van 2 juni 2022 is gedaan. De rechtbank concludeert dat het Openbaar Ministerie tekort is geschoten in de informatievoorziening door niet direct openheid van zaken te geven, maar niet zodanig dat hierdoor een ernstige inbreuk is gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, met name nu de volledige gang van zaken uiteindelijk in de brief van 2 juni 2022 uiteen is gezet.

De rechtbank Gelderland komt in een andere strafzaak (ECLI:NL:RBGEL:2022:7425) tot dezelfde conclusie en merkt op dat er “geen begin van aannemelijkheid dat sprake is geweest van ‘forum shopping’. De servers van SkyECC bevonden zich in Frankrijk, zodat Nederland niet anders kon dan in contact treden met de Fransen”.

Betrouwbaarheid van de data

De rechtbank Gelderland constateert – met de verdediging en de officier van justitie – in de zaak ECLI:NL:RBGEL:2022:7425 dat de SkyECC-berichten in het dossier niet volledig zijn en dat in sommige gesprekken alle berichten van één van de gesprekspartners ontbreken.

Echter, de berichten die wel in het dossier zijn opgenomen vinden op belangrijke punten bevestiging vindt in de overige bewijsmiddelen in het dossier. Daarnaast is de verdediging in de gelegenheid gesteld de volledige datasets van de relevante accounts in te zien. Dat in de onderschepte data berichten (kunnen) ontbreken, maakt naar het oordeel van de rechtbank nog niet dat de berichten die wel onderschept zijn daardoor onbetrouwbaar zijn.

Annotatie over de zaak IJsberg (bitcoins en witwassen)

jjoerlemans Een reactie plaatsen

Op 1 februari 2022 heeft het Hof Den Haag een arrest (ECLI:NL:GHDHA:2022:104) gewezen in de zaak ‘IJsberg’ over het witwassen van 39.842 bitcoins ter waarde van €4.464.642,03. Kim Helwegen en ik hebben een annotatie (.pdf) geschreven bij de zaak, omdat het Hof een opvallend beoordelingskader gebruikt ten aanzien van witwassen van Bitcoin en vanwege de meer technische overwegingen omtrent de technieken van ‘labelling’ en ‘clustering’ die vaak een rol spelen in witwaszaken met cryptocurrencies.

Feiten

De verdachte is in de onderhavige zaak in de periode van 3 januari 2013 tot en met 26 maart 2015 in Nederland actief geweest als bitcoinhandelaar. Vanaf het begin van deze periode betrof dit (mede) het inkopen van bitcoins tegen contant geld. De verdachte heeft hieromtrent onder meer verklaard dat hij in totaal naar schatting met meer dan 1.000 mensen bitcoins heeft verhandeld, en met ongeveer 100 daarvan in contant geld heeft gehandeld. Hij heeft geen onderscheid gemaakt tussen hen met wie hij in contant geld heeft gehandeld, en met wie niet.

Het hof maakt uit de verklaringen van de verdachte op dat hij ook in het kader van die laatste transacties contact met zijn klanten had op publieke plaatsen. Meestal ontmoette hij klanten bij eetgelegenheden zoals McDonalds, KFC of Burger King.

De bitcoins die hij uit deze transacties ontving, verkocht hij vervolgens online, bijvoorbeeld via ‘online exchanges’ (een wisselkantoor voor cryptovaluta) of voor contant geld aan andere ‘cash traders’ (o.a. door middel van advertenties op het darkweb). Het geld dat hij via online-exchanges ontving, nam hij vervolgens contant op, of hij liet hij direct van de online-exchanges op de bankrekeningen van anderen uitbetalen, onder meer bij twee medeverdachten.

Labelling

In eerste aanleg achtte de rechtbank Rotterdam het voor de vraag of sprake was van witwassen doorslaggevend of bitcoinadressen te relateren zijn aan darknet markets. Met informatie afkomstig van de website walletexplorer.com (hierna: ‘walletexplorer’) is beoordeeld of bitcoinadressen gelinkt konden worden aan darknet markets.

Het hof staat hier kritisch tegenover (r.o. 2.4). Het hof acht de koppeling van bitcointransacties met darknet markets op zichzelf niet als voldoende om vast te stellen of de aangeboden bitcoins mogelijk van misdrijf afkomstig waren. De getuige (de ontwikkelaar van walletexplorer) kon niet met voldoende zekerheid verklaren op welk moment labels aan wallets zijn gegeven. Als gevolg daarvan kan volgens het hof niet worden vastgesteld dat de verdachte in de aan de orde zijnde periode redelijkerwijs informatie op of via internet voorhanden had om vast te kunnen stellen of de aan hem aangeboden bitcoins mogelijk van misdrijf afkomstig waren.

Clustering

Ook de overwegingen van het hof over de werking van de techniek ‘clustering’ zijn interessant (r.o. 2.3). ‘Clustering’ is een techniek die ertoe leidt dat verschillende bitcoinadressen worden toegeschreven aan één en dezelfde entiteit (in meer juridische termen: een of meer natuurlijke of rechtsperso(o)n(en) die eigenaar van die adressen is/zijn).

Het hof overweegt dat clustering door walletexplorer plaatsvindt op grond van de aanname dat alle bitcoinadressen die tot de inputzijde of zendende kant van een transactie behoren (ook wel heuristiek genoemd), tot één en dezelfde entiteit behoren. Op grond van dit uitgangspunt kan dergelijke informatie worden gebruikt om verschillende transacties met elkaar in verband te brengen. Over deze techniek is door deskundige de heer Van Wegberg onder meer verklaard dat het een betrouwbare methode is om een gemeenschappelijke herkomst van bitcoinadressen vast te stellen. De analyse als zodanig wordt volgens deze deskundige – ten tijde van het getuigenverhoor d.d. 11 december 2017 – door geen enkele andere wetenschapper betwist. De verdediging heeft dit niet weerlegd.

Succes met ‘oude’ feiten en relatieve onbekendheid van Bitcoin

De verdediging stelde in deze zaak dat witwastypologieën voor virtuele betaalmiddelen van de ‘Financial Intelligence Unit’ (FIU) niet mogen worden gebruikt, omdat het handelen van de verdachte zich strekt over de periode van 2013 tot en met begin 2015. De typologieën waren destijds (r.o. 2.6):

– de koper biedt zijn diensten aan via internet middels vraag- en aanbodsites;

– de koper stelt geen identiteit van de verkoper vast;

– de koper rekent in contanten af;

– een legale economische verklaring voor de wijze van omwisseling is niet aannemelijk;

– de omvang van de aangekochte virtuele betaalmiddelen is niet aannemelijk in relatie tot gemiddeld particulier gebruik.

– De koper en/of verkoper maakt/maken bij de verkoop van virtuele betaalmiddelen gebruik van een zogenaamde mixer.

Het hof gaat in zoverre hierin mee dat zij stelt dat cryptovaluta in die periode inderdaad een ‘relatieve onbekendheid’ had en dat een juridisch beoordelingskader dat specifiek is toegesneden op het handelen door de verdachte in de tenlastegelegde periode ontbrak. Daarom is volgens het hof terughoudendheid op zijn plaats bij het toepassen van in 2017 geformuleerde witwastypologieën op het handelen in die eerdere jaren.

Commentaar

Wij plaatsen in onze annotatie (.pdf) enkele kritische kanttekeningen bij de beoordeling van het hof. Het hof is op zoek gegaan naar een kader, waaruit blijkt dat het niet anders kan zijn dan dat de bitcoins afkomstig zijn uit enig misdrijf. Het hof vindt in haar zoektocht aansluiting bij de destijds geldende Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft), in het bijzonder de categorie: ‘handelaren in zaken van grote waarde’, die als instelling wordt aangemerkt voor de Wwft. De geciteerde categorie in het arrest (r.o. 2.6) ziet echter niet op de categorie: ‘handelaren in zaken van grote waarde’, maar op de categorie ‘de beroeps of bedrijfsmatige handelende verkoper van goederen’. De destijds geldende Wwft is eveneens van toepassing op beroeps- of bedrijfsmatig handelende verkopers van goederen, ongeacht welke goederen, voor zover betaling van die goederen in contanten plaatsvond voor een bedrag van €15.000 of meer.

De drempelwaarde van €25.000 gold destijds voor handelaren in zaken van grote waarde met betrekking op een aantal limitatief genoemde goederen (voertuigen, schepen, kunstvoorwerpen etc.), waar de Bitcoin in ieder geval niet onder viel. Ten tijde van het feitencomplex was nog niet duidelijk of bitcoins als goed konden worden gekwalificeerd. Het hof onderbouwt haar standpunt nader met de Leidraad 2016 Verkopers van goederen van de Belastingdienst/Bureau Toezicht Wwft. Het zou consistent zijn als het hof ook niet terugvalt op een leidraad uit 2016 bij een feitencomplex van 2013 tot begin 2015. De vergelijking met ECLI:NL:PHR:2021:495 gaat evenmin op, aangezien die zaak een autohandelaar betrof en voor voertuigen destijds – anders dan Bitcoin – expliciet een drempelbedrag van €25.000 van toepassing is.

Kortom, wij zijn in ieder geval niet overtuigd van de motivering van het hof om in onderhavige zaak aansluiting te zoeken bij de Wwft en de drempelwaarde van €25.000. Wij denken dat het hof toch nadrukkelijker had kunnen nagaan of de feiten en omstandigheden die zijn aangedragen door het OM aansloten bij overige witwasindicatoren, zoals het omzetten van de bitcoins in contact geld, een garandeerde anonimiteit en het ontbreken van een ordentelijke administratie van de transacties (zie ook r.o. 2.6).

Conclusie

Wij verwachten dat cassatie wordt ingesteld. Onze inschatting is daarbij dat het nieuwe kader van het hof geen standhoudt en het hof opnieuw moet oordelen. Niettemin is het arrest waardevol voor de verdediging in cryptovaluatazaken en witwassen. De overwegingen in het arrest rond labelling en clustering kunnen van belang zijn voor de tracering van de (eventueel) criminele herkomst van cryptovaluta in andere witwaszaken. Voor de verdediging kan het lonen om de ten laste gelegde transacties met tools zoals walletexplorer of chainalysis kritisch na te lopen.

Citeerwijze: Hof Den Haag 1 februari 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:104, Computerrecht 2022/95, m.nt. J.J. Oerlemans & K.M.T. Helwegen

Annotatie bij HR 5 april 2022 (vorderen van verkeersgegevens)

jjoerlemans Een reactie plaatsen

Op 5 april 2022 heeft de Hoge Raad een arrest (ECLI:NL:HR:2022:475) gewezen over het vorderen van verkeersgegevens. Prof. Anna Berlee en ik hebben over dit arrest een annotatie (.pdf) geschreven.

Aanleiding

Aanleiding voor het arrest vormt Prokuratuur-arrest (ECLI:EU:C:2021:152) van 2 maart 2021 van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU). Het HvJ EU maakte in Prokuratuur duidelijk dat aangezien een officier van justitie tevens aanklager is in een later proces, deze niet kan voldoen aan de eis ‘dat de instantie die belast is met die voorafgaande toetsing enerzijds niet betrokken mag zijn bij de uitvoering van het betrokken strafrechtelijk onderzoek en anderzijds neutraal moet zijn ten opzichte van de partijen in de strafprocedure’.

Gevolgen

Voor Nederland heeft het arrest tot gevolg dat de Hoge Raad nu ook onomwonden heeft duidelijk gemaakt dat voor het vorderen van verkeers- en locatiegegevens een voorafgaand toestemming noodzakelijk is van een rechter of een onafhankelijke autoriteit. De reden is voor deze waarborg is dat het vorderen (en daarna verwerken) van dit type gegevens een ernstige inmenging vormt op het recht op privacy en het recht op de bescherming van persoonsgegevens. In de rechtsliteratuur werd deze conclusie al eerder getrokken naar aanleiding van het arrest van het HvJ EU (zie bijvoorbeeld EHRC-Updates.nl, m.nt. D.A.G. van Toor en R.M. te Molder, ‘Het bewaren en vorderen van metagegevens ten behoeve van de opsporing: meer duidelijkheid van het HvJ EU gewenst’, DD 2021/66, nr. 9, p. 844-869).

Aan de hand van verkeers- en locatiegegevens kan inzicht worden verkregen in dagelijkse gewoonten, permanente of tijdelijke verblijfplaats, dagelijkse en andere verplaatsingen en activiteiten die worden uitgeoefend, even als de sociale relaties en sociale kringen waarin iemand zich begeeft worden ontwaard. Zie o.a. HvJ EU 21 december 2016, C-203/15, ECLI:EU:C:2016:970, r.o. 98-100 (Tele2 Sverige/Watson), HvJ EU 6 oktober 2020, C‑511/18, C‑512/18 en C‑520/18, ECLI:EU:C:2020:791, r.o. 117 (La Quadrature du Net e.a./Premier ministre e.a. (en mijn annotatie in JBP 2021/1-2 daarover met M. Hagens)). Zelfs indien het gaat om toegang tot gegevens voor een korte periode, zie HvJ EU 2 maart 2021, C-746/18, ECLI:EU:C:2021:152, r.o. 40 (Prokuratuur).

Het arrest van de Hoge Raad laat goed de gevolgen zien van het arrest van het Hof van Justitie. In de onderhavige zaak vond een rechter-commissaris namelijk dat het stelen van een bulldozer het vorderen van verkeersgegevens- en locatiegegevens niet kon rechtvaardigen. Later werd de beschikking door de rechtbank vernietigd en toch toestemming voor de vordering gegeven. Het arrest laat in ieder geval zien dat een officier van justitie (die het bevel voor de vordering geeft) en de rechter-commissaris (die de machtiging geeft) niet altijd met elkaar eens zullen zijn. Het is overigens ook denkbaar dat er geschillen ontstaan over de ‘gerichtheid’ van de vordering: moet deze bijvoorbeeld korter m.b.t. de duur of geografische locatie zijn?

Prejudiciële vragen

In het arrest stelt de Hoge Raad ook meteen de volgende drie prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie (zie r.o. 8.1-8.4 in: ECLI:NL:HR:2022:475):

1. Vallen wettelijke maatregelen die betrekking hebben op het in verband met het voorkomen, onderzoeken, opsporen en vervolgen van strafbare feiten verlenen aan overheidsinstanties van toegang tot verkeers- en locatiegegevens (met inbegrip van identificerende gegevens), onder de werkingssfeer van Richtlijn 2002/58/EG, als het gaat om het verlenen van toegang tot gegevens die niet worden bewaard op grond van wettelijke maatregelen als bedoeld in artikel 15 lid 1 Richtlijn 2002/58/EG, maar die door de aanbieder worden bewaard op een andere grond?

2. a) Vormen de in de onder 5.7 en 5.8 genoemde arresten van het Hof van Justitie gehanteerde begrippen “ernstige strafbare feiten” en “ernstige criminaliteit” (of “zware criminaliteit”) autonome begrippen van Unierecht of is het aan de bevoegde instanties van de lidstaten om zelf mede invulling te geven aan deze begrippen?

2. b) Als het gaat om autonome begrippen van Unierecht, op welke wijze dient dan te worden vastgesteld of sprake is van een “ernstig strafbaar feit” of van “ernstige criminaliteit”? De Hoge Raad merkt hierover op dat “om de redenen die onder 6.6.2 en 6.6.3 zijn besproken, komt het de Hoge Raad voor dat het aan de bevoegde instanties van de lidstaten is om zelf mede invulling te geven aan de genoemde begrippen”;

3. Kan het verlenen van toegang aan overheidsinstanties tot verkeers- en locatiegegevens (anders dan uitsluitend identificerende gegevens) met het oog op het voorkomen, onderzoeken, opsporen en vervolgen van strafbare feiten onder Richtlijn 2002/58/EG worden toegestaan als geen sprake is van ernstige strafbare feiten of ernstige criminaliteit, namelijk als in het concrete geval het verlenen van to egang tot die gegevens – naar mag worden aangenomen – slechts een geringe inmenging veroorzaakt in met name het recht op bescherming van het privéleven van de gebruiker als bedoeld in artikel 2, onder b, Richtlijn 2002/58/EG?

Over deze laatste vraag merken wij in de annotatie op dat wij ons de situatie waarbij het vorderen van verkeersgegevens- en locatiegegevens een geringe inbreuk maakt op het recht op privacy ‘lastig voorstelbaar’ vinden. Daar voegen wij nu nog aan toe dat de Wet vorderen gegevens (geïmplementeerd in het Wetboek van Strafvordering) ook niet stelselmatigheid als criterium voor de differentiatie in vordering aanneemt, maar de aard van de gegevens (namelijk gebruikersgegevens, verkeersgegevens, toekomstige verkeersgegevens, gevoelige gegevens of inhoudelijke gegevens).

Commentaar in annotatie

In ons commentaar bij de annotatie merken wij op dat het relatief lang heeft geduurd voordat bekend werd dat het Openbaar Ministerie de werkwijze bij het vorderen van verkeersgegevens heeft aangepast. Wat ons betreft was dit al meteen een duidelijk gevolg van het arrest van het Hof van Justitie voor de Nederlandse strafrechtspraktijk. Daarnaast vragen wij af waarom de wetgever niet heeft overwogen een nieuwe onafhankelijke autoriteit op te richten die de aanvragen voor het vorderen van verkeers- en locatiegegevens kan beoordelen. Hier is geen debat over gevoerd, terwijl deze nieuwe werkwijze toch extra druk op het werk van rechter-commissarissen zal leggen.

Wij stellen ook de vraag welke gevolgen het arrest heeft voor het vorderen van verkeersgegevens of locatiegegevens bij andere bedrijven of instellingen dan aanbieders van communicatiediensten. Ook verkeers- en locatiegegevens van ‘automatic number plate recognition’ (ANPR)-camera’s en ‘bluetooth trackers’ die verbinding maken met apparaten in auto’s en mobiele telefoons kunnen bijvoorbeeld een belangrijke rol kunnen spelen als bewijs in strafzaken. Hier heeft het arrest geen betrekking op, maar de advocatuur en het Openbaar Ministerie doen er goed aan zich op dergelijke discussies voor te bereiden.

Ten slotte wijzen wij erop dat het arrest mogelijk ook gevolgen heeft voor andere wetgeving en dan met name de Telecommunicatiewet (art. 11.13 Tw) en de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten (art. 55 Wiv 2017). Art. 55 Wiv 2017 heeft bijvoorbeeld heeft ook betrekking op het vorderen van verkeersgegevens bij aanbieders van communicatiediensten. Mogelijk moet de wet worden aangepast, zodat ook in deze wet een onafhankelijke autoriteit (in dat geval de Toetsingscommissie Inzet Bevoegdheden (TIB)) voorafgaand aan het bevel toestemming geeft.

Gezien de prejudiciële vragen die zijn gesteld en mogelijke gevolgen voor andere situaties en wetgeving, zal het arrest niet het laatste woord vormen over de noodzakelijke waarborgen bij het vorderen van verkeers- en locatiegegevens.

Citeerwijze annotatie: HR 5 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:475, Computerrecht 2022/186, m.nt. J.J. Oerlemans & A. Berlee

Overzicht cryptophone-operaties

jjoerlemans 2 reacties

Ongeveer vier jaar geleden, in november 2018, verscheen het eerste persbericht op OM.nl over het veiligstellen van berichten die zijn verstuurd met ‘cryptotelefoons’ (ook wel ‘PGP-telefoons’ genoemd).

De beschikbare informatie over cryptotelefoons heb ik in de volgende blogberichten hieronder op een rijtje gezet:

  1. Ennetcom (2016)
  2. PGP Safe (2017)
  3. Ironchat (2017)
  4. EncroChat (2020)
  5. Sky ECC (2020)
  6. ANOM (2021)

(Dit overzicht van 30 december 2021 is geüpdatet op 14 november 2022).

Waarom een overzicht?

Op 15 september 2022 zijn er al meer dan 400 uitspraken beschikbaar op rechtspraak.nl, waarin bewijs uit de cryptotelefoons een belangrijke rol speelt. In de media worden de cryptophone-berichten ook wel een ‘goudmijn aan bewijs’ genoemd en de gegevens vormen een game changer voor de politie. Strafrechtadvocaten trekken vaak de rechtmatigheid van de operaties in twijfel, maar vooralsnog lijkt de verdediging bot te vangen.

De operaties zijn blijkbaar bijzonder belangrijk voor de strafrechtpraktijk en toch is er relatief weinig bekend over de operaties. Ook geniet het nog vrij weinig aandacht van strafrechtwetenschappers.

De grote hoeveelheid jurisprudentie en onduidelijkheid over de ‘wat’, ‘wanneer’ en ‘hoe’-vragen vormde voor mij aanleiding een overzicht te maken (ook voor mijzelf voor toekomstige publicaties). Daarbij heb ik mij gebaseerd op persberichten van het OM, de politie en rechtspraak.

Wat en wanneer

  1. Ennetcom (2016)

Leverancier van cryptotelefoons met apps op een Blackberry telefoon. Oprichters van het bedrijf zijn uiteindelijk veroordeeld voor deelname aan een criminele organisatie, gewoontewitwassen en medeplegen van valsheid in geschrifte. Tijdens de operatie zijn 3,6 miljoen berichten veiliggesteld. De operatie werd bekend gemaakt op 9 maart 2017.

Leverancier van cryptotelefoons met apps op Android en Blackberry toestellen. Tijdens de operatie zijn 700.000 berichten veiliggesteld. De verdenking was aanvankelijk dat de verdachte zich tezamen met anderen als professionele facilitator van versleutelde communicatie schuldig zou hebben gemaakt aan overtreding van witwassen (art. 420bis Sr) en deelneming aan een criminele organisatie (art. 140 Sr). De verdachte wordt uiteindelijk alleen veroordeeld (ECLI:NL:RBROT:2022:363) voor valsheid in geschrifte en ‘begunstiging’. De operatie werd bekend gemaakt op 9 mei 2017.

Leverancier van Wileyfox-telefoons met Ironchat-app er op. Onderzoek gericht op de oprichters van het bedrijf (verdenkingen nog onduidelijk). Tijdens de operatie zijn 258.000 berichten veiliggesteld. De operatie werd bekend op 6 november 2018.

Leverancier van cryptotelefoons met EncroChat (en andere Encro) apps. Redelijk vermoeden dat Encro en de gebruikers zich in georganiseerd verband schuldig maakten aan o.a. witwassen en deelname aan criminele organisaties. Tijdens de operatie zijn 25 miljoen berichten veiliggesteld.  De operatie werd bekend gemaakt op 2 juli 2020.

Leverancier van cryptotelefoons met Sky ECC app. Sky ECC en de daaraan gelieerde (natuurlijke) personen verdacht van deelname aan een criminele organisatie en (gewoonte)witwassen.  Tijdens de operatie zijn honderden miljoenen berichten veiliggesteld.  De operatie werd bekend gemaakt op 9 maart 2021.

ANOM was een zogenoemde ‘store front’, oftewel een zelf opgezette communicatiedienst. De operatie stond onder leiding van de FBI en de Australische Federal Police met het doel om verdachten van criminele organisaties te identificeren. Tijdens de operatie zijn 27 miljoen berichten onderschept. De operatie ving al aan in 2019, maar werd pas na Sky ECC bekend op 8 juni 2021.

Hoe

1.      Ennetcom (2016)
Via een rechtshulpverzoek aan Canada, met machtiging van een Canadese rechter. NL grondslag: 125i Sv. Canadese rechter verbond voorwaarden aan verstrekking en gebruik van gegevens aan Nederlandse opsporingsinstanties.  

Zie ook: B.W. Schermer & J.J. Oerlemans, ‘AI, strafrecht en het recht op een eerlijk proces’, Computerrecht 2020/3 en Rb. Rotterdam 21 september 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:9085, TBS&H 2022/2.8, m.nt. J.J. Oerlemans (veroordeling oprichter Ennetcom). (HR uitspraak: HR 28 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:900 en blog).
 
2.      PGP Safe (2017)
Via een rechtshulpverzoek aan Costa Rica, met assistentie van Nederlandse politie. Machtiging voor bevel tot binnentreden, de doorzoeking en de beslaglegging afgegeven door het Gerecht in Strafzaken van het Eerste District San Jose. Aan de verstrekking van de veilig gestelde gegevens zijn geen beperkingen aan Nederland opgelegd.
 
3.      Ironchat (2017)
Gegevensvergaring via een Europees Opsporingsbevel aan het Verenigd Koninkrijk. Na eigen onderzoek vond verstrekking van een kopie van de server (een image) plaats. Grondslag strafvordering voor operatie vooralsnog onduidelijk.
 
4.      EncroChat (2020)
Via JIT en EOB’s. Franse autoriteiten verzamelden gegevens met inzet “interceptietool”.  Extra machtiging voor inzet hackbevoegdheid (126uba Sv) op verdachten met verdenking van betrokkenheid/beramen van het plegen van misdrijven in georganiseerd verband. Beperkingen en vereisten aan onderzoek opgelegd door Nederlandse rechter-commissaris in een machtiging voor het onderzoeken van gegevens van Nederlandse ingezetenen.

Zie ook: B.W. Schermer & J.J. Oerlemans, ‘De EncroChat-jurisprudentie: teleurstelling voor advocaten, overwinning voor justitie?’, TBS&H 2022/2.2.
 
5.      Sky ECC (2020)
Via JIT. Franse autoriteiten vergaren gegevens met inzet “interceptietool”. Door Nederlandse opsporingsambtenaren is technische expertise en/of bijstand geleverd met betrekking tot de ontwikkeling en plaatsing van de tool.

De in Frankrijk vergaarde informatie is aanvankelijk vrijwillig op basis van artikel 26 van het Cybercrimeverdrag gedeeld met het Nederlandse Openbaar Ministerie. Later zijn ook machtigingen Nederlandse rechter-commissaris verleend. De vorderingen en machtigingen zagen op de toepassing van de artikelen 126t lid 1 en 126t lid 6 Sv (onderzoek communicatie door middel van een geautomatiseerd werk bij georganiseerde criminaliteit) en later ook op aanvullende, ondersteunende vorderingen op de voet van artikel 126uba Sv (hackbevoegdheid bij verdenking betrokkenheid beramen/plegen misdrijven in georganiseerd verband).

6. ANOM (2021)

Door een ‘spontane eenzijdige verstrekking van informatie zonder een voorafgaand verzoek van de Nederlandse opsporingsdiensten’.

De Nederlandse opsporingsdiensten zouden niet betrokken zijn geweest bij de verkrijging van de gegevens. Wel heeft de Nederlandse software ontwikkeld waarmee de berichten konden worden geanalyseerd en geduid. Deze software is ook beschikbaar gesteld aan Europol, zodat deze dienst de gegevens kon analyseren en beschikbaar stellen aan andere landen.

Meer duidelijkheid over de ANOM-operatie

jjoerlemans 1 reactie

Op 8 juni 2021 traden verschillende politieorganisaties tegelijkertijd naar buiten met ‘Operation Trojan Shield’. Het Amerikaanse Federal Bureau of Investigation (FBI) startte in 2019 met het opzetten van een platform voor cryptotelefoons onder de naam ‘Anom’. Ook de ‘Australian Federal Police’ (AFP) nam het voortouw in de operatie ten aanzien van de distributie van de telefoons. Het doel van de operatie was om de georganiseerde criminaliteit aan te pakken door deze cryptotelefoons aan te bieden en inzicht te krijgen in de communicatie van de gebruikers.

De Hoge Raad heeft onlangs op 8 november 2022 een bezwaar op uitlevering van een belangrijk distributeur van ANOM-communicatiemiddelen verworpen (ECLI:NL:HR:2022:1589, zie ook de Conclusie van AG Hofstee: ECLI:NL:PHR:2022:877). Volgens de Amerikanen was het gemeenschappelijk doel van de distributeurs van ANOM: i) het creëren, onderhouden, gebruiken en controleren van een methode van beveiligde communicatie, om zo de handel in verdovende middelen in Australië, Azië, Europa en Noord-Amerika te bevorderen, ii) het witwassen van de opbrengsten van deze drugshandel en iii) het dwarsbomen van wetshandhavingsonderzoeken door middel van een systeem waarbij op afstand bewijs van illegale activiteiten kon worden verwijderd uit de chat-app.

Tijdens Operation Trojan Shield zijn ongeveer 27 miljoen berichten van de cryptocommunicatiedienst ANOM onderschept. In het persbericht van Europol is te lezen dat het in totaal ging om meer dan 12.000 apparaten die door meer dan 300 criminele organisaties werden gebruikt in meer dan 100 landen. Europol vermeldt in de onderstaande infographic de wereldwijde resultaten:

Bron: https://www.europol.europa.eu/media-press/newsroom/news/800-criminals-arrested-in-biggest-ever-law-enforcement-operation-against-encrypted-communication

Volgens de Australische politie konden veel verdachten worden gelinkt aan de Italiaanse mafia, criminele motorclubs, en georganiseerde misdaad uit Azië en Albanië. De operatie leidde daar tot de arrestatie van 224 verdachten. Inlichtingen uit de operatie leidde ook in 20 gevallen tot ingrepen in gevallen waarbij personen geliquideerd dreigden te worden.   

In het Nederlandse persbericht staat verder dat met ANOM in minstens 45 verschillende talen werd gecommuniceerd over zaken als de handel in drugs, wapens, munitie en explosieven, ram- en plofkraken, gewapende overvallen en, niet in de laatste plaats, liquidaties. De meeste berichten waren in het Nederlands, Duits en Zweeds. De Amerikaanse opsporingsdiensten konden data ontvangen en analyseren van 530 actieve, in Nederland gelokaliseerde, cryptotelefoons.

Volgens deze ‘affidavit’ (gepubliceerd door VICE) waren de meeste ANOM-telefoons in gebruik in Duitsland, Nederland, Spanje, Australië en Servië.

Landen waarin de cryptophones werden gebruikt. Bron: https://www.justice.gov/usao-sdca/pr/fbi-s-encrypted-phone-platform-infiltrated-hundreds-criminal-syndicates-result-massive

ANOM telefoons

In de tussenbeslissing van de rechtbank Oost-Brabant van 10 november 2022 (ECLI:NL:RBOBR:2022:4957) zijn meer details de te lezen over de ANOM-telefoons en de operatie.

Gebruikers van de ‘AN0M-app’ konden alleen contact hebben met andere gebruikers van Anom op basis van een gebruikers-ID. Zij konden afbeeldingen, video’s, notities en korte spraakberichten naar elkaar sturen. Gebruikers van de ‘AN0M-app’ konden alleen contact hebben met andere gebruikers van Anom op basis van een gebruikers-ID. Zij konden afbeeldingen, video’s, notities en korte spraakberichten naar elkaar sturen. De dienst werd geactiveerd via een app die oogde als een rekenmachine-app (en die ook als zodanig bruikbaar was). Dat kon door een wachtwoord in te voeren dat enkel geldig was op dat specifieke toestel.

De verzender van een audiobericht had verder bijvoorbeeld de mogelijkheid om de toonhoogte van de opname aan te passen voordat deze werd gemaakt, hetzij omhoog (optie bekend als ‘Helium’ in de app) of omlaag (optie bekend als ‘Jellyfish’ in de app). Traditionele functies die worden geassocieerd met mobiele telefoons, zoals spraak/videobellen, sms-berichten, sociale-mediatoepassingen en toegang tot openbare internetwebsites en e-maildiensten, konden niet worden gebruikt op een Anom-smartphone.

Zogenaamde resellers en Anom-beheerders konden nieuwe smartphones instellen, Anom-smartphones buiten gebruik stellen en op afstand wissen. Met een “dwang-PIN-code” kon de verwijdering van alle informatie vanuit de app in gang worden gezet. Toegang tot het netwerk was beschermd door een gebruikersnaam en een wachtwoord. De gebruiker moest verbinding maken een VPN-verbinding die alleen beschikbaar was voor diegenen die door de Anom-operator geautoriseerd waren.

De meest voorkomende modellen van ANOM-telefoons waren Google Pixel, Samsung Galaxy of Xiaomi. Op alle toestellen werd een versie van het Android-besturingssysteem gebruikt. De toestellen werden verkocht in combinatie met een verlengbaar abonnement (de kosten voor verlenging met 6 maanden waren bij benadering 1.000 dollar).  

Hoe?

Het onderzoek begon nadat het cryptophone bedrijf ‘Phantom Secure’ (gevestigd in Canada) door de FBI werd ontmandeld in 2018. De FBI beschrijft de operatie Trojan Shield als volgt:

“Operation Trojan Shield is an Organized Crime Drug Enforcement Task Forces (OCDETF) investigation.  OCDETF identifies, disrupts, and dismantles the highest-level drug traffickers, money launderers, gangs, and transnational criminal organizations that threaten the United States by using a prosecutor-led, intelligence-driven, multi-agency approach that leverages the strengths of federal, state, and local law enforcement agencies against criminal networks.”

De FBI maakte tijdens de operatie gebruik van een eigen ontwikkelde app, genaamd ‘AN0M’. Deze werd geïnstalleerd op telefoons waarmee alleen de berichten konden worden verstuurd naar gebruikers met dezelfde app. Op de telefoon was een eigen ‘master key’ ter onsleuteling van de berichten aangebracht. De Australische politie bracht de telefoons in circulatie bij verdachten. De FBI maakte een kopie van elk bericht dat werd verstuurd met de telefoon op een server in een ‘derde land’ (buiten de Verenigde Staten). De gegevens werden daarna naar de FBI verstuurd met de toepassing van een rechtshulpverdrag (‘mutual legal assistance agreement’) vanaf 7 oktober 2019 tot en met 7 juni 2021.

Gebruik resultaten in Nederlandse strafzaken

Op 23 maart 2021 hebben de Amerikaanse autoriteiten gemeld dat er ongeveer 530 cryptotelefoons van het netwerk in Nederland gelokaliseerd zijn, waarvan de nog niet nader geïdentificeerde gebruikers zich vermoedelijk schuldig maakten aan ernstige strafbare feiten zoals de internationale handel in drugs, witwassen, moord, ontvoering, fraude, economische delicten, wapenhandel en corruptie. Naar schatting van de Amerikaanse autoriteiten maakten de gebruikers van die in Nederland gelokaliseerde crypto-telefoons deel uit van 25 criminele samenwerkingsverbanden. Daarop startte op 26 maart 2021 het opsporingsonderzoek ‘26Eagles’, naar aanleiding van de op 23 maart 2021 van de Dienst Landelijke Informatie Organisatie ontvangen informatie.

Vanuit de Amerikaanse opsporingsdiensten werd driemaal per week een dataset met volledig ontsleutelde data verstrekt aan de Nederlandse autoriteiten. Binnen onderzoek 26Eagles is er geen sprake geweest van de toepassing van “telefoonhacks” of “interceptietools” (volgens een brief van 11 juni 2021 van de officieren van justitie bij het Landelijk Parket van het onderzoek 26Eagle). Er is door het Openbaar Ministerie een aantal uitgangspunten gehanteerd bij het onderzoek aan de ontvangen data. Kortgezegd houden die uitgangspunten in dat (1) gebruik wordt gemaakt van zoeksleutels, (2) dat het onderzoek achteraf reproduceerbaar en verifieerbaar moet zijn en (3) dat recht moet worden gedaan aan het verschoningsrecht van geheimhouders.

Nederlandse rol

De overheidsdiensten hebben de ANOM communicatiedienst zelf ontwikkeld en beheerd. De ‘Australian Federal Police’ (AFP) en de ‘Federal Bureau of Investigation’ (FBI) namen hierin het voortouw. Ook Nederland speelde een rol in de operatie.

In het Nederlandse persbericht is te lezen dat ‘binnen operatie Trojan Shield een prominente rol was weggelegd voor FBI, AFP, de Zweedse politie en de Landelijke Eenheid van de Nederlandse politie. Zij werkten nauw met elkaar samen. In totaal namen aan deze operatie 16 landen deel. Volgens Europol waren dit: Australië, Oostenrijk, Canada, Denemarken, Estland, Finland, Duitsland, Hongarije, Litouwen, Nieuw-Zeeland, Nederland, Noorwegen, Zweden, het Verenigd Koninkrijk, Schotland en de Verenigde Staten.

In het persbericht is te lezen dat:

“voor deze grootschalige operatie de Landelijke Eenheid innovatieve software ontwikkelde waarmee miljoenen berichten kunnen worden geanalyseerd en geduid. Deze software werd beschikbaar gesteld aan Europol, zodat deze dienst de data kon analyseren. De uitkomsten stelde Europol beschikbaar aan andere landen.”

In de eerste gepubliceerde rechtszaken zijn vragen gesteld over de Nederlandse rol. Daar is bijvoorbeeld in te lezen dat:

“Het OM heeft verklaard dat van enige betrokkenheid van Nederlandse opsporingsdiensten bij de verkrijging van de ANOM-data geen sprake is geweest en dat het OM niet is gebleken van enige aanwijzing dat deze niet rechtmatig zou zijn vergaard.”

Rb. Overijssel 9 juni 2022, ECLI:NL:RBOVE:2022:1767.

De door de Amerikaanse autoriteiten verstrekte informatie en de daaropvolgende datasets betroffen volgens het OM ‘een spontane eenzijdige verstrekking van informatie zonder een voorafgaand verzoek van de Nederlandse opsporingsdiensten’. In de rechtspraak wordt tot nu toe aangenomen dat Nederland de resultaten uit het onderzoek mag gebruiken, zonder opnieuw aan de regels in het Wetboek van Strafvordering te toetsten (op basis van het interstatelijk vertrouwensbeginsel). De Rechtbank Oost-Brabant overweegt bijvoorbeeld:

“dat de Nederlandse politie techniek ontwikkelt ten behoeve van analyse van datasets, maakt niet dat zij daarmee betrokken is bij de verkrijging van die data; met de verkrijging van die data heeft de Nederlandse politie niets van doen gehad. Die is aan ons verstrekt door de Amerikaanse autoriteiten, onder mededeling dat de informatie op rechtmatige wijze is verkregen en dat deze door de Nederlandse opsporingsdiensten in een strafrechtelijk onderzoek mag worden gebruikt”.

(Rb. Oost-Brabant 31 maart 2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:1331).

Het genoemde “derde land” in het persbericht en ‘affidavit’ zou overigens niet Nederland betreffen. De rechtbank Overijssel overweegt hierover in een zaak (ECLI:NL:RBOVE:2022:1767) dat:

“Wanneer zou blijken dat Nederland het eerdergenoemde “derde land” is, het mogelijk wel tot de taak van de strafrechter behoort om de rechtmatigheid van die informatievergaring en -verstrekking te toetsen volgens de bepalingen van het Nederlandse strafrecht.

Ter terechtzitting hebben de officieren van justitie niet de garantie kunnen geven dat Nederland niet het bedoelde derde land is. Gelet hierop zal de rechtbank het openbaar ministerie opdragen te onderzoeken of Nederland het derde land is (waarin in het affidavit wordt gesproken) dan wel te garanderen dat Nederland niet het derde land is.”

Mijn Utrechtse collega’s hebben overigens een mooi artikel over de ANOM-operatie geschreven. De conclusie is als volgt: “In deze bijdrage nemen wij een voorschot op de discussie over de legaliteit van de opsporingshandelingen die in de feitenrechtspraak vermoedelijk los zal gaan barsten. Uit onze analyse blijkt dat geen evidente misstanden bestaan met betrekking tot de toetsing van de uitgevoerde opsporingshandelingen in het licht van het legaliteitsbeginsel.” Het hele artikel in Tijdschrift voor Bijzonder Strafrecht & Handhaving is in open access beschikbaar.

  

Cybercrime jurisprudentieoverzicht oktober 2022

jjoerlemans Een reactie plaatsen

Vorderingen gemeente Bodegraven tegen Twitter afgewezen

Op 4 oktober 2022 heeft de voorzieningsrechter van de rechtbank Den Haag vorderingen van de gemeente Bodegraven tegen Twitter afgewezen (ECLI:NL:RBDHA:2022:10082) over het verwijderen van onrechtmatige content over het ‘verhaal Bodegraven’. Volgens dat verhaal zou gedurende vele jaren in Bodegraven een pedo-satanisch netwerk hebben bestaan waar talloze jonge kinderen het slachtoffer van zijn geworden. In deze periode zijn (onder meer via Twitter) ernstige beschuldigingen geuit jegens bepaalde personen en oproepen gedaan om naar de begraafplaats van Bodegraven te komen voor het leggen van bloemen. Hierop heeft de Gemeente zich genoodzaakt gezien tijdelijk een noodverordening uit te vaardigen om de openbare orde te kunnen handhaven.

Bij vonnissen van 30 juni 2022 zijn twee verdachten al strafrechtelijk veroordeeld voor opruiing, bedreiging en smaad, onder meer in verband met het verspreiden van opruiende en bedreigende filmpjes op sociale media (zie ECLI:NL:RBDHA:2022:6263). In deze vonnissen is onder meer geoordeeld dat de rechtbank in het geheel niet heeft kunnen vaststellen dat sprake is geweest van een satanisch pedofielennetwerk. De discussie tussen de gemeente Bodegraven en Twitter spitst zich toe op de vraag of van Twitter nog meer mag worden verwacht dan zij al heeft gedaan. De Gemeente heeft betoogd dat Twitter verder verplicht is om – uit eigen beweging – uitlatingen soortgelijk aan de onrechtmatig bevonden uitlatingen van haar platform te verwijderen.

Het account van de verdacht werd door Twitter geschorst en de inhoud van de berichten zijn niet langer toegankelijk. Het maken van een filter en uit eigen beweging van andere tweets van anderen weigert Twitter met de argumentatie dat met de schorsing van het account voldaan is aan de vordering en de vordering voor het overige te algemeen is en strekt volgens Twitter tot oplegging van een op grond van artikel 15 lid 1 van de Richtlijn inzake elektronische handel ontoelaatbaar filterverbod. De rechtbank overweegt dat op grond van artikel 15 lid 1 van de Richtlijn inzake elektronische handel de lidstaten de dienstverleners geen algemene verplichting mogen opleggen om toe te zien op de informatie die zij doorgeven of opslaan, noch om actief te zoeken naar feiten of omstandigheden die duiden op onwettige activiteiten. Dit (algemene) filterverbod doet niet af aan de hiervoor vermelde mogelijkheid om in speciale gevallen een rechterlijk verbod te verkrijgen op grond waarvan bepaalde informatie moet worden verwijderd of ontoegankelijk moet worden gemaakt. Zo’n speciaal geval kan zijn bepaalde informatie die door de betrokken hostingprovider op verzoek van een bepaalde gebruiker van zijn netwerk is opgeslagen en die in een rechterlijk oordeel onrechtmatig is bevonden.

De vordering van de gemeente Bodegraven is niet toewijsbaar. Anders dan de Gemeente heeft betoogd kan dus niet van Twitter worden gevergd na een zoekslag op basis van een filter nog een autonome beoordeling van het zoekresultaat te verrichten. Er moet immers sprake zijn van een geautomatiseerde selectietechniek. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Twitter verklaard dat het voor haar feitelijk onmogelijk is een algoritme te maken dat onrechtmatige uitlatingen die vergelijkbaar zijn met de onrechtmatige uitingen eruit filtert, zonder daarmee ook vele rechtmatige berichten te raken. Zo zouden bijvoorbeeld ook berichten waarin het bestaan van een satanisch pedofiel netwerk juist wordt ontkend, en/of beschrijvende, vragende, journalistieke en/of anderszins niet onrechtmatige berichten over aspecten van ‘het verhaal Bodegraven’ eruit worden gefilterd, terwijl die berichten niet onrechtmatig zijn. Dat is strijdig met de vrijheid van meningsuiting, aldus Twitter. Hiertegenover heeft de Gemeente voorshands onvoldoende aannemelijk gemaakt dat Twitter hier wel toe in staat is. De enkele stelling van de Gemeente dat Twitter goed is in het maken van algoritmes en genoeg geld en mankracht kan inzetten om een en ander voor elkaar te krijgen volstaat in dit kort geding niet. Daarbij weegt de voorzieningenrechter mee dat aan het spoedeisend belang naar voorlopig oordeel voldoende tegemoet kan worden gekomen door het notice-and-takedown systeem, zoals hierna zal worden besproken, te meer daar ook de (re)tweets de medeverdachte zijn verwijderd.

Het voorgaande betekent dat de Gemeente vooralsnog is aangewezen op de notice-and-takedown procedure om onrechtmatige content te doen verwijderen. Niet weersproken is dat de Gemeente op eenvoudige wijze kan aangeven welke tweets volgens haar onrechtmatig zijn en om verwijdering daarvan door Twitter kan verzoeken. Slechts indien Twitter vervolgens weigert een tweet met onrechtmatige inhoud te blokkeren, handelt zij jegens de Gemeente onrechtmatig. Die situatie doet zich hier echter vooralsnog niet voor.

Burgeropsporing bij vriend-in-nood fraude

De rechtbank Rotterdam heeft op 10 oktober 2022 een interessante uitspraak (ECLI:NL:RBROT:2022:8396) gedaan over burgeropsporing bij vriend-in-nood fraude. De feiten zijn als volgt. Op 25 augustus 2020 kreeg de politie een melding gekregen van een persoon die een televisieprogramma maakte over oplichters. In een hotel zou volgens de melder op dat moment vriend-in-nood fraude worden gepleegd, waarbij fraudeurs in de veronderstelling verkeerden dat zij een slachtoffer veel geld afhandig maakten. Volgens dit artikel in het AD gaat het blijkbaar over een programma van Kees van der Spek. Het Openbaar Ministerie zou volgens het artikel spreken over “belangrijke jurisprudentie”.

Het slachtoffer was door een onbekende benaderd die zich voordeed als haar kind en facturen had die dringend moest worden betaald. Zij had zelf geen kinderen en bood toen aan de melder aan dat zij de “oplichters” zou aanbieden om zelf het geld voor die facturen van haar bankrekening te halen. Zij zou dan een door de televisiemakers gemaakte namaak-bankapp met de inlogcodes aan de “oplichters” verstrekken. Deze applicatie creëerde een namaak-bankomgeving, waardoor het alleen leek of er geld werd overgemaakt. De app maakte ook video’s van drie seconden van degene die met de app (nep)geld overmaakte. Deze video’s, gegevens over de overboekingen en de GPS-locaties werden doorgestuurd naar een medewerker die de app had gemaakt. Zo kon men weten waar de oplichters waren en op welk moment zij (nep)geld overmaakten naar andere bankrekeningen en kon hij een foto van de “oplichters” laten zien.

De politieambtenaren zijn op 25 augustus 2020 om 18.10 uur samen met de melder het hotel binnengegaan. De baliemedewerker van het hotel heeft de verdachte en de medeverdachte herkend van een foto die de melder had verkregen via de bankapp. De baliemedewerker heeft het kamernummer gegeven. De politieambtenaren zijn daarop naar die hotelkamer gegaan. In die kamer werden omstreeks 18.29 uur vijf personen aangetroffen, de verdachten en nog drie anderen. Allen werden aangehouden. In de hotelkamer werden naast luxe kleding en schoenen ook zeven telefoons aangetroffen. Op alle telefoons zijn sporen van vriend-in-noodfraude aangetroffen.

Bij de aangifte werd tevens een kopie van het chatgesprek overgelegd dat de “oplichters” met het slachtoffer zouden hebben gevoerd. Ook is een transactieoverzicht met tijdstippen waarop de “oplichters” probeerden geld over te maken en videobestanden van de “oplichters” die de bankapp bedienden van diezelfde momenten. De tijdstippen van de fictieve transacties komen precies overeen met de tijdstippen waarop de videobeelden zijn gemaakt. De verbalisant heeft op die videobeelden steeds de verdachte en daarnaast in een aantal gevallen de verdachte en de medeverdachte herkend. Op de beelden die zijn gemaakt op de tijdstippen van de transacties zijn geen anderen te zien

Uit onderzoek naar de historische gegevens van de zeven telefoons is gebleken dat de telefoons van de verdachte en de medeverdachte en de telefoons op naam de verdachten meermalen rond dezelfde tijdstippen dezelfde masten aanstralen in Rotterdam aanstraalden. Uit de camerabeelden van het hotel is gebleken dat de verdachte en de medeverdachte om 13.38 uur het hotel binnenkomen. Zij worden op dat moment ook door de politieambtenaren op straat voor het hotel gezien, waar zij de melder als televisiepersoonlijkheid hebben herkend en selfies met hem hebben gemaakt. Op de camerabeelden van het hotel is te zien dat zij kort daarna het hotel zijn binnengegaan.

Onder omstandigheden dient bewijsmateriaal dat door burgers is verzameld van gebruik bij de bewijsbeslissing te worden uitgesloten. Dat is het geval als er sprake is van schending van algemene beginselen van een behoorlijke procesorde of veronachtzaming van de processuele rechten van de verdediging. Maar als uitgangspunt heeft te gelden dat bewijsmateriaal dat door burgers is verzameld bij de bewijsbeslissing mag worden gebruikt. Onrechtmatig of strafbaar handelen door die burgers bij het verzamelen van dat bewijsmaterieel doet daar in beginsel niet aan af. Dat laatste is anders als opsporingsambtenaren of ambtenaren van het Openbaar Ministerie enig invloed hebben gehad op de verkrijging van dat bewijsmateriaal (HR 14 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9038). Gesteld noch gebleken is dat politie of Openbaar Ministerie enige invloed op de opsporing van de verdachte door de melder hebben gehad.

De verklaring van de melder is afgelegd ten overstaan van een opsporingsambtenaar. Het bewijsmiddel is het desbetreffende proces-verbaal. De rechtbank kan kennisnemen van dat bewijsmiddel en dit bij de bewijsbeslissing gebruiken. De waardering van de inhoud is aan de rechtbank voorbehouden.

De rechtbank overweegt dat er sprake is van computervredebreuk door het aannemen van een valse hoedanigheid en installeren van de namaakbank-app. Niet is gebleken dat de melder en zijn medewerkers verder zijn gegaan dan nodig om de bedriegers aan de kaak te stellen. Of daarmee de wederrechtelijkheid aan hun handelen ontbreekt, “kan in het midden blijven“, aldus de rechtbank. Het gaat erom dat aldus naar het oordeel van de rechtbank geen algemene beginselen van een behoorlijke rechtsorde zijn geschonden en geen processuele rechten van de verdediging zijn veronachtzaamd.

Wat betreft het door de verdediging aangevoerde onafhankelijke onderzoek begrijpt de rechtbank de verdediging zo, dat de burgeropsporing door een onafhankelijke opsporingsinstantie zou moeten worden gecontroleerd alvorens het bewijsmateriaal toelaatbaar is. Maar dit is een eis die het recht zo algemeen geformuleerd niet kent.

Gelet op de (relatief beperkte) overschrijding van de redelijke termijn, de eis van de officier van justitie, de jonge leeftijd van de verdachte en de al ingezette hulpverlening, legt de rechtbank in plaats van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf een taakstraf en een voorwaardelijke gevangenisstraf met voorwaarden op.

Alleen maar bewijs uit Sky ECC-berichten is voor de rechtbank Breda niet genoeg

De rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft op 13 september 2022 een opvallende uitspraak (ECLI:NL:RBZWB:2022:5151) gedaan over een zaak met uitsluitend bewijs uit de Sky ECC-operatie. De man werd verdacht van drugshandel in 40 kilo MDMA, 300.000 xtc-pillen en ruim twintig kilo ketamine.

De rechtbank overweegt dat er van wettig bewijs is sprake als er bewijsmiddelen zijn uit verschillende bronnen of als de bewijsmiddelen uit één bron worden ondersteund door andere feiten en omstandigheden. Uit die bewijsmiddelen moet de rechtbank vervolgens ook de overtuiging krijgen dat verdachte de tenlastegelegde feiten heeft gepleegd.

Evenals de verdediging beschikt de rechtbank niet over de dataset met alle Sky ECC-berichten van het account ‘546TCH’, zijnde het account dat aan verdachte wordt toegeschreven. Hierdoor kan zij de berichten in het procesdossier niet beoordelen in de context van andere berichten die door of aan het account zijn verstuurd. Het samenstellen van het procesdossier is een bevoegdheid van het Openbaar Ministerie. Het Openbaar Ministerie heeft er in deze zaak voor gekozen te volstaan met het toevoegen van specifieke delen van de dataset aan het procesdossier. De rechtbank kan hierdoor de verdenkingen tegen verdachte uitsluitend beoordelen aan de hand van deze selectie in het procesdossier.

De rechtbank stelt vast dat de verdenkingen tegen verdachte gebaseerd zijn op de in het procesdossier aanwezige Sky ECC-berichten. Deze berichten komen naar het oordeel van de rechtbank allemaal uit één bron, namelijk de gekraakte berichtendienst Sky ECC. Dat door het Openbaar Ministerie wordt verwezen naar meerdere chatsessies van het account met verschillende andere gebruikers van Sky ECC maakt dit niet anders. In het procesdossier zijn geen bewijsmiddelen opgenomen die de inhoud van de berichten ondersteunen. Hierdoor is de inhoud van de berichten niet te toetsen. De rechtbank is van oordeel dat hierdoor het wettige bewijs voor de tenlastegelegde feiten ontbreekt. Zij spreekt verdachte daarom vrij van alle tenlastegelegde feiten.

Brandbrief over het in beslag nemen, aftappen en hacken van versleutelde communicatiediensten

Overigens hebben meer dan 100 advocaten op 24 oktober 2022 een “brandbrief” geschreven over het in beslag nemen, aftappen en hacken van versleutelde communicatiediensten, zoals Ennetcom, PGPsafe, EncroChat en SkyECC. Volgens de advocaten is er onvoldoende transparantie over de inzet van nieuwe opsporingsmethoden in deze zaken, waardoor spanning ontstaat met het recht op een eerlijke proces en het recht op privacy. Ook maken zij zich zorgen over het risico van de glijdende schaal. Volgens hen worden ook andere (versleutelde) communicatiediensten, zoals Signal en Whatsapp, al ‘in verdachte hoek geplaatst of dreigen daar te komen, terwijl die verdachtmaking enkel is gebaseerd op het gebruik van sterke encryptie en het beschermen van de eigen privacy’.

De advocaten dringen in de brief aan op: (1) Kamervragen, waarmee uitleg kan worden verschaft over de rol van Nederlandse autoriteiten bij de internationale samenwerking in de onderzoeken naar,  voornoemde communicatiediensten; (2) transparantie vanuit het Ministerie van Justitie en Veiligheid en het openbaar ministerie over de rol van de Nederlandse autoriteiten bij die internationale samenwerking; en (3) kritisch onderzoek door rechters in individuele strafzaken waarin verdachten worden geconfronteerd met bewijsmateriaal dat voortvloeit uit die internationale samenwerking.

Gevangenisstraf voor verkoop RDW-gegevens

Op 27 september 2022 zijn medewerkers Belastingdienst door de rechtbank Overijssel veroordeelt (ECLI:NL:RBOVE:2022:2703) voor het verkopen van kentekengegevens uit het RDW-systeem. Een 41-jarige man kreeg een gevangenisstraf van achttien maanden opgelegd, waarvan zes maanden voorwaardelijk. De tweede medewerker, een 47-jarige vrouw, werd veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden.

Het onderzoek ‘26Bozeman’ naar de verdachten werd gestart op basis van ontsleutelde EncroChat-berichten. Uit verschillende chats kwam naar voren dat gegevens van bepaalde kentekenhouders, waaronder namen, adressen en automerken, tegen betaling werden ingewonnen via een medewerker van de Belastingdienst. De Rijksrecherche startte daarop onderzoek Rabenau en kwam bij verdachte en medeverdachte terecht.

De kentekengegevens werden vervolgens verkocht aan derden. Dit zou hebben plaatsgevonden van maart 2017 tot en met maar 2021. In totaal hebben de verdachten gegevens van 216 kentekens in systemen van de Belastingdienst opgevraagd. De data werd op een papiertje opgeschreven, daarna gefotografeerd en via EncroChat uitgewisseld. Per verstrekt kenteken zou de man een bedrag van tussen de 50 en 200 euro hebben ontvangen.

Volgens de rechter hebben de twee hun inloggegevens waarmee ze op het systeem inlogden voor een ander doel gebruikt dan waarvoor ze die hadden ontvangen. De verdachte wordt schuldige bevonden aan het schenden van zijn ambtsgeheim (art. 272 Sr), computervredebreuk (art. 138ab Sr) en ambtelijke omkoping (art. 363 Sr). Onlangs is overigens nog een artikel verschenen over ‘computervredebreuk met een valse sleutel’, zoals in het onderhavige geval, met de veelzeggende titel: ‘Niet elke grasduinende mol is een hacker – Waarom de Hoge Raad het begrip computervredebreuk te ver heeft opgerekt’ door M. Berndsen & C.J.J. Visser in Boom Strafblad, nr. 4, 2022. Doi: 10.5553/BSb/266669012022003004008.

Overigens is de rechtbank is van oordeel dat, anders dan de raadsman stelt, noch de wet, noch de jurisprudentie vereist dat voor overdracht van door inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden verkregen gegevens een machtiging van de rechter-commissaris is vereist. De Encrochat-berichten zijn naar het oordeel van de rechtbank rechtmatig verkregen en kunnen voor het bewijs worden gebezigd.

In de strafmotivering overweegt de rechtbank dat ‘de integriteit van de overheid en de ambtenaren die in dienst staan van de overheid is van fundamenteel belang voor de democratische rechtsstaat. Ambtenaren kunnen vaak over een grote hoeveelheid persoonsgegevens beschikken en de samenleving moet erop kunnen vertrouwen dat zij hier op een integere wijze mee omgaan’. De rechtbank overweegt ook dat de verdachten met hun handelen mogelijk mensen in groot gevaar hebben gebracht en rekent de verdachte aan dat ze veelvuldig gegevens hebben verstrekt en dit met groot gemak deden.

In de onderhavige zaak is de veroordeeld voor 18 maanden gevangenisstraf, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaren. Naast de gevangenisstraf ontzet de rechtbank de verdachte ook het recht om een openbaar ambt te bekleden voor de duur van vijf jaar.

Veroordelingen voor misbruik Coronasysteem van de GGD

Op 14 september 2022 heeft de rechtbank Rotterdam een man veroordeeld (ECLI:NL:RBROT:2022:7659) voor valsheid in geschrifte. De verdachte heeft samen met anderen valse Corona vaccinatiebewijzen en een aantal negatieve Corona testuitslagen verkocht.

De verdachte in de onderhavige zaak zorgde voor de aanwas van ‘klanten’, die de medeverdachte, die op meerdere vaccinatielocaties van de GGD werkte, valselijk als gevaccineerd in het daartoe bestemd geautomatiseerd systeem van de GGD heeft geregistreerd. Ook hebben ze valse negatieve testuitslagen doen opmaken.

De verdachte heeft gezorgd dat de ‘klanten’ een afspraak maakten op de juiste vaccinatielocatie en dag en heeft de gegevens doorgegeven die nodig waren om hen als gevaccineerd te registeren.

De officier van justitie legde ook computervredebreuk ten laste, omdat de verdachte misbruik zou hebben gemaakt van het systeem van de GGD doordat hij gebruik heeft gemaakt van zijn account met een ander doel dan waarvoor hem dat account ter beschikking stond. De rechtbank spreekt de verdachte van dit feit vrij. Een medeverdachte slechts toegang tot een account van de GGD had en uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting is zijn betrokkenheid bij het gebruik van het account ook niet gebleken.

De verdachte wordt veroordeeld voor 12 maanden gevangenisstraf, waarvan negen maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar alsmede een taakstraf voor de maximale duur van 240 uur.

De medeverdachte is wel veroordeeld (ECLI:NL:RBROT:2022:7657) voor computervredebreuk. Deze heeft in het CoronIT-systeem van de GGD gegevens van de betrokken personen heeft ingevoerd, zoals hun BSN-nummer, waarna zij in het systeem als gevaccineerd werden geregistreerd. Deze digitale registratie geldt als bewijs van vaccinatie. Daarentegen acht de rechtbank – in tegenstelling tot de officier van justitie – niet bewezen dat de verdachte al dan niet samen met een ander, valselijk QR-codes heeft opgemaakt. Dit betreffen immers wel documenten die de betrokkenen – nadat zij als gevaccineerd zijn geregistreerd – zelf kunnen aanmaken via hun DigiD. Dat de verdachte dit voor of met hen deed, is niet gebleken.

De rechtbank overweegt bij de strafoplegging dat de verdachte door zo te handelen misbruik gemaakt van zijn functie als administratief medewerker bij de GGD en het vertrouwen van zijn werkgever ernstig beschaamd. Voorts heeft de verdachte hiermee het vertrouwen van de burger ernstig beschaamd. De samenleving moet immers kunnen vertrouwen op de echtheid van dergelijke registraties en op de echtheid van de documenten die mensen die als gevaccineerd geregistreerd zijn vervolgens kunnen gebruiken. De rechtbank neemt het de verdachte kwalijk dat hij hierbij enkel oog heeft gehad voor zijn eigen financiële gewin.

Cybercrime jurisprudentieoverzicht mei 2022

jjoerlemans

Bulk en EncroChat

Op 17 maart 2022 heeft de rechtbank Amsterdam een verdachte veroordeeld (ECLI:NL:RBAMS:2022:1273) voor onder andere drugshandel. De verdachte was werkzaam in een drugslaboratorium en had als aanspreekpunt voor de criminele organisatie een essentiële rol. Daarnaast wordt hij (mede) verantwoordelijk gehouden voor de inrichting van het laboratorium en het productieproces van de handel in cocaïne. Hij is veroordeeld voor vier jaar gevangenisstraf.

De overwegingen over privacy en bulkdata zijn met name interessant om te lezen. De rechtbank overweegt dat er geen sprake is geweest van ‘bulkdata’ in de zin van ongedifferentieerde dataverzameling (zie in soortgelijke zin ook (Rb. Noord-Holland 4 mei 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:3899)). Het ging hier om een afgebakende groep, namelijk de gebruikers van EncroChat, en om een concrete verdenking, namelijk dat EncroChat werd gebruikt, geheel of in overwegende mate, door deelnemers aan georganiseerde criminaliteit. Dat is een essentieel andere situatie dan bijvoorbeeld het bewaren van alle metadata van alle abonnees van een telecomprovider ten behoeve van eventuele toekomstige strafrechtelijke onderzoeken.

Zie over bulkbevoegdheden en strafvordering ook het recente artikel van M. Galič, ‘Bulkbevoegdheden en strafrechtelijk onderzoek – Lessen uit de jurisprudentie van het EHRM voor de normering van grootschalige data-analyse’, TBS&H 2022/2.7 (in een themanummer over cryptophones). In dat themanummer is onder andere ook een overzichtartikel van EncroChat-jurisprudentie te vinden (tot februari 2022): B.W. Schermer & J.J. Oerlemans, ‘De EncroChat-jurisprudentie: teleurstelling voor advocaten, overwinning voor justitie?’, TBS&H 2022/2.2 en een bijdrage van S. Royer & R. Vanleeuw, ‘Cryptofoons, privacyvriendelijke applicaties en het vermoeden van onschuld’, TBS&H 2022/2.3.

Diefstal van bitcoins

Op 7 april 2022 is een verdachte veroordeeld (ECLI:NL:RBMNE:2022:1414) voor diefstal van Bitcoins en Bitcoin Cash. De virtuele valuta had een waarde van € 120.000,-. De verdachte wordt veroordeeld voor zowel computervredebreuk als diefstal. De diefstal kwam aan het ligt toen het slachtoffer zag dat 30 Bitcoins uit zijn wallet waren weggenomen, vanaf de computer op zijn tandartsenpraktijk waar zijn blockchain-account op stond. Uit onderzoek van het IT beveiligingsbedrijf Fox IT bleek dat een ‘Remote Dekstop Protocol’ was geactiveerd op de computer, hetgeen leidde tot nader onderzoek. Uit het bewijs blijkt dat de verdachte door middel van een ‘remote desktop’-sessie toegang had verkregen tot het systeem van de aangever.

De verbalisant stelde met Chainalysis vast dat de Bitcoins uit de wallet van de aangever waren verstuurd naar een ander Bitcoin-adres. Vervolgens waren de Bitcoins opgesplitst in negen transacties. Alle transacties werden uiteindelijk naar Shapeshift.io verzonden (Shapeshift.io is een platform waar je cryptocurrencies kunt wisselen, een soort digitaal wisselkantoor, maar staat ook wel bekend als ‘Bitcoinmixer’). De rechtbank overweegt dat ‘een mixer een soort dienst is die Bitcointransacties door elkaar husselt, zodat het spoor onderbroken wordt en het traceren van de transacties vrijwel onmogelijk wordt’.

De verdachte is veroordeeld tot (slechts) een taakstraf van 240 uren en een voorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden, een hogere straf dan de officier van justitie had gevorderd. De rechtbank houdt bij de strafoplegging rekening met het feit dat verdachte vader is van twee jonge kinderen en een gezin te onderhouden heeft en een overschrijding van de redelijke termijn.

Arrest over controle van gegevensdragers

Op 15 maart 2022 heeft de Hoge Raad een arrest (ECLI:NL:HR:2022:338) gewezen over het stellen van bijzondere voorwaarden bij zedendelinquenten. In deze zaak ging het om de volgende voorwaarden:

“3. de veroordeelde onthoudt zich op welke wijze dan ook van het seksueel getint communiceren met minderjarigen, gedrag dat is gericht op een digitale omgeving waarin kinderpornografisch materiaal kan worden verkregen en gedrag dat is gericht op een digitale omgeving waarin over seksuele handelingen met minderjarigen wordt gecommuniceerd,

a. waarbij de veroordeelde tijdens de gesprekken met de reclassering bespreekt hoe hij denkt dit gedrag te voorkomen;

b. waarbij het toezicht op deze voorwaarde onder andere kan bestaan uit controles van computers en andere apparatuur;

c. waarbij de betrokkene meewerkt aan controle van digitale gegevensdragers tijdens een huisbezoek;”

Kortgezegd overweegt de Hoge Raad met betrekking tot de ‘Toezichtgeoriënteerde gedragsvoorwaarde’ dat er sprake moet zijn dat ‘er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat veroordeelde wederom misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor onaantastbaarheid van lichaam van een of meer personen” art. 14c Sr). De door het hof gestelde bijzondere voorwaarde dat de veroordeelde ‘meewerkt aan controle van digitale gegevensdragers tijdens huisbezoek’ voldoet niet aan hiervoor genoemde eisen en is daarom in strijd met art. 14c.2.14 Sr. Zo’n voorwaarde moet volgens de Hoge Raad voldoende precies het daarin gevatte gedragsvoorschrift formuleren. Zij mag echter niet gedrag van de verdachte omvatten dat in feite overeenkomt met het meewerken aan door de politie uit te oefenen veelomvattende en ingrijpende dwangmiddelen (met verwijzing naar HR 7 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1215, SR-Updates.nl 2020-0260, m.nt. J.H.J. Verbaan).

Hoewel hof voldoende duidelijk tot uitdrukking heeft gebracht dat deze bijzondere voorwaarde het toezicht op naleving van bijzondere voorwaarden beoogt te regelen, blijkt uit voorwaarde immers niet met welke frequentie en op welke wijze controles van gegevensdragers mogen worden uitgevoerd, welke functionarissen daarbij betrokken mogen zijn en hoe is gewaarborgd dat persoonlijke levenssfeer van verdachte daarbij niet verdergaand wordt beperkt dan nodig is voor beoogd toezicht. De klacht slaagt.  

Gebruik van risicoscore en veroordeling voor kinderopvangtoeslagfraude

Op 5 april 2022 veroordeelde (ECLI:NL:RBAMS:2022:1827) de rechtbank Amsterdam een verdachte voor het medeplegen valsheid in geschrift, gewoontewitwassen en als leider deelnemen aan een criminele organisatie in verband met kinderopvangetoeslagfraude. Volgens de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (FIOD) kunnen drie stadia bij kinderopvangtoeslagfraude worden geïdentificeerd. Het eerste stadium is het werven van aanvragers. In het eerste stadium van ‘werven’ worden personen benaderd en erop worden gewezen dat zij kinderopvang toeslag aan te vragen. De daders bieden daarbij aan te helpen en doen zich voor als belastingmedewerker. Het tweede stadium is het indienen van de aanvraag tot kinderopvangtoeslag. Aan aanvragers werd gevraagd om hun DigiD-wachtwoord, bankgegevens en andere persoonlijke gegevens af te geven. Daarvan worden valse bescheiden opgemaakt en bij de aanvraag gevoegd. In het derde stadium van betaling werd met aanvragers afgesproken welk deel van de ontvangen kinderopvangtoeslag zij moesten afdragen, aan wie zij dit moesten afdragen en hoe zij dit moesten betalen. De zaak is met name interessant vanwege de overwegingen omtrent het ‘frauderisico’ die de Belastingdienst hanteerde.

Het onderzoek met de naam ‘Bonsai’ is begonnen na een melding van het Fraudeteam van de Belastingdienst Toeslagen dat een persoon bij haar aanvraag van kinderopvangtoeslag valse bewijsstukken had aangeleverd. Naar aanleiding hiervan is onderzocht welk IP-adres is gebruikt voor die aanvraag. Het bleek dat nog voor zeven andere personen via dit IP-adres kinderopvangtoeslag te zijn aangevraagd. Naar aanleiding daarvan is ook onderzoek gedaan naar de aanvragen van deze zeven personen. Daarbij was in meerdere gevallen ook sprake van een onjuiste aanvraag waardoor onterecht kinderopvangtoeslag is uitgekeerd. Uit vervolgonderzoek is gebleken dat de aanvragen van deze zeven personen aan in totaal 23 IP-adressen zijn te koppelen. Vanaf deze 23 IP-adressen zijn in totaal voor 50 personen onjuiste aanvragen ingediend, waarbij voor ongeveer 30 personen het vermoeden bestond dat ook valse documenten waren ingestuurd.

Aan de hand van de tenaamstellingen van de IP-adressen kwamen enkele verdachten in beeld en zijn huiszoekingen gedaan. Op de laptops die zijn aangetroffen in de woningen van een aantal verdachten zijn IP-adressen aangetroffen die zijn gebruikt bij de aanvragen van kinderopvangtoeslag. Op die laptops zijn ook sporen van digitaal contact tussen de aanvragers en de Belastingdienst Toeslagen aangetroffen. Daarnaast zijn in de woning van de verdachte 11 DigiD-codes aangetroffen waarvan er vijf zijn te herleiden tot onjuiste aanvragen. Ook zijn op de telefoon en laptop van een medeverdachte chatsessies met de verdachte over kinderopvangtoeslag en betalingen aangetroffen.

De verdediging voert het interessante verweer dat uit het procesdossier valt niet af te leiden op welke basis de aanvrager is geselecteerd, zodat niet kan worden uitgesloten dat dit is gebeurd op basis van discriminatoire algoritmes. Gelet op het feit dat – indien er sprake is geweest van een selectie op basis van discriminatoire algoritmes – heeft er volgens de verdediging een ernstige schending plaatsgevonden en moet er worden overgegaan tot uitsluiting van het bewijs dat door middel van het onrechtmatige, niet onafhankelijke en niet onpartijdige onderzoek is verkregen.

In haar verweer verwijst het Openbaar Ministerie naar de brief ‘Openbaarmaking risicoclassificatiemodel Toeslagen’ van 26 november 2021, waarin de werkwijze van de Belastingdienst Toeslagen uiteen wordt gezet. Wat uit die brief in ieder geval kan worden afgeleid is dat er met algoritmes werd gewerkt bij de Belastingdienst Toeslagen en dat op basis van meerdere indicatoren werd gekomen tot een risico-score per aanvraag. Scoorde een aanvraag hoog, dan liep die aanvraag meer kans om gecontroleerd te worden. Over de wenselijkheid van de gehanteerde indicatoren is veel politiek debat gevoerd, met name ook over een indicator op het gebied van nationaliteit. ‘Persoon 1’, waarnaar wordt verwezen, had in ieder geval de Nederlandse nationaliteit. In dat geval werd er door de Belastingdienst Toeslagen geen nadere selectie gemaakt op het bestaan van een eventuele tweede nationaliteit bij de selectie van het controleren van de aanvragen kinderopvangtoeslag. De keuze om de aanvraag van ‘persoon 1’ te controleren had dus niet te maken met haar afkomst, aldus het Openbaar Ministerie.

De rechtbank overweegt dat in het rapport ‘De verwerking van de nationaliteit van aanvragers van kinderopvangtoeslag’ van juli 2020 is geconstateerd dat er met selectie op basis van nationaliteit in het model sprake was van een overtreding. Deze verwerking was niet noodzakelijk omdat er minder vergaande mogelijkheden voorhanden waren. Deze overtreding is door de Autoriteit Persoonsgegevens als discriminerend en daarmee onbehoorlijk aangemerkt. De rechtbank stelt vast dat er meerdere indicatoren voor de Belastingdienst Toeslagen waren om te bepalen of een aanvraag al dan niet als risicovol moest worden aangemerkt. Medewerkers van Toeslagen ontwikkelden het model in 2013 aan de hand van een set risico-indicatoren en op basis van voorbeelden van juiste en onjuiste toeslagaanvragen. Door het model te voeden met duizenden voorbeelden van handmatig behandelde aanvragen, herkende het model statistische verbanden tussen indicatoren en voorspelde het model op basis daarvan hoe groot het risico was op onjuistheden in de toeslagaanvragen. Het model werd daarmee in de loop van de tijd aangepast en het model leerde welke posten (on)terecht van een hoge risicoscore waren voorzien. Elke maand kregen de toeslagaanvragen die in het Toeslagen Verstrekkingen Systeem (TVS) klaar stonden voor ‘formeel beschikken’ een risicoscore van 0 tot 1. De meest risicovolle aanvragen kregen een risicoscore dicht bij 1 en de minst risicovolle aanvragen een risicoscore dicht bij 0. De indicatoren voor de kinderopvangtoeslag zagen op de situatie van de opvang (soort opvang zoals gastouder of buitenschoolse opvang, afstand tussen woon- en opvangadres) en op de situatie van de aanvrager (zoals inkomen, toeslagschulden, partner of alleenstaand, leeftijd en aantal kinderen).

Het model heeft ook gebruik gemaakt van de indicator ‘Nederlanderschap Ja/Nee’. Deze indicator was in het model opgenomen, vanwege enerzijds fraude via toeslagaanvragers zonder Nederlandse nationaliteit die in dezelfde periode als de ontwikkeling van het model speelde en anderzijds omdat medewerkers van Toeslagen de ervaring hadden dat toeslagaanvragers zonder Nederlandse nationaliteit soms moeite hadden met het aanvragen van toeslagen en er vaker fouten in hun toeslagaanvragen werden aangetroffen. Deze indicator gaf een ‘Ja’ gaf als de aanvrager de Nederlandse nationaliteit bezat, ook als daarnaast sprake was van nog een andere nationaliteit. Dus ongeacht of er sprake was van meerdere nationaliteiten, iemand met alleen de Nederlandse nationaliteit werd exact hetzelfde gescoord als iemand met een Nederlandse en andere nationaliteit. De rechtbank concludeert dat volgens de hiervoor omschreven werkwijze van de Belastingdienst Toeslagen niet verder werd geselecteerd op een eventuele tweede nationaliteit en daarmee was er op dit vlak geen sprake van een risico-indicatie. Het dossier bevat geen aanwijzingen dat discriminatoire, indicatoren zoals haar Surinaamse naam of uiterlijke kenmerken daarbij een rol hebben gespeeld.

In de beoordeling overweegt de rechtbank dat de verdachte en zijn mededaders zich op grote schaal bezighielden met het valselijk opmaken van stukken en indienen van aanvraag- en wijzigingsformulieren kinderopvangtoeslag en hebben de verkregen gelden vervolgens witgewassen. Daarmee hebben zij misbruik gemaakt van het systeem van de Belastingdienst, waarvan het doel is miljoenen ouders op een zo efficiënt mogelijke manier financieel te ondersteunen als zij gebruik maken van kinderopvang. De Belastingdienst is gedurende een lange periode voor honderdduizenden euro’s opgelicht. De verdachte wordt veroordeeld tot twee jaar gevangenisstraf, waarvan zes maanden voorwaardelijk en een proeftijd van twee jaar.

Diefstal met geweld en digitaal bewijs

Op 18 maart 2022 verscheen er een uitspraak (ECLI:NL:RBGEL:2022:1253) over diefstal met geweld, waarbij een mix van fysiek als digitaal bewijs een belangrijke rol speelde. De zaak gaat over een verdachte en medeverdachte (haar schoonzus) die met mannen afspraken en vervolgens diefstal pleegden.

In de eerste zaak werd afgesproken via de datingsite ‘knuz.nl’. Het slachtoffer werd gedrogeerd door iets in de koffie te doen. Het slachtoffer geeft aan dat hij nog hoorde dat ‘ze’ tegen hem zeiden dat hij geld moest geven zodat ze sigaretten konden halen. Aangever heeft verklaard dat hij toen waarschijnlijk het geld heeft gepakt dat hij contant in huis had. Dat was 150 euro. Bij het sporenonderzoek in de woning aan van aangever te Heerewaarden hebben verbalisanten een restje koffie, dat nog in de mok zat waaruit aangever had gedronken, in beslag genomen. Daarvan is een monster genomen. Ook van koffiebekers van de vrouwen die op bezoek waren is een monster afgenomen. Het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) heeft die monsters onderzocht en heeft vastgesteld dat het monster van het restant koffie benzodiazepinen (te weten temazepam en oxazepam) bevatte. Door het NFI is gerapporteerd dat benzodiazepines stoffen zijn die een kalmerende, slaapverwekkende en spierverslappende werking hebben. Op de koffiemokken is ook DNA gevonden die een match opleverde met een DNA-profiel van de medeverdachte.

Bij een tweede slachtoffer werd context gelegd via ‘Lexa.nl’ en gebeurde iets soortgelijks. Bij hem werden dure goederen gestolen. In de tweede zaak werd een onderzoek ingesteld naar de historische telecommunicatiegegevens van het mobiele telefoonnummer en bijbehorend imei-nummer. Uit die gegevens is vast komen te staan dat, op twee gesprekken na, tijdens alle verkregen gesprekken gebruik werd gemaakt van de zendmast op een bepaald adres in Zeist, dat binnen de zendrichting van de zendmast valt. Bovendien zijn de ‘de Lexa-profielen uitgevraagd’. Een van de accounts maakte gebruik van ene IP-adres stond die ‘op naam stond van de verdachte’.

Bij het derde slachtoffer werd contact gelegd via de site ‘NL-Date’. Bij hem zijn dure horloges gestolen na een bezoek. Ook daarbij leidde een monster van een kopie tot een DNA-match met de verdachte op. Het ‘gebruikers ID’ bij NL-Date maakte bovendien gebruik van het IP-adres op naam van verdachte en op naam van haar schoonzus.

De rechtbank acht de diefstal bij de drie slachtoffers bewezen en overweegt dat het tenlastegelegde op grond van artikel 81 Sr kan worden bewezen, omdat het toedienen van een dergelijk middel als een vorm van geweld kan worden beschouwd. Het slachtoffer is in een staat van bewusteloosheid of onmacht is gebracht, waardoor de fysieke macht tot weerstand is gebroken.

De verdachte in de onderhavige zaak werd veroordeeld voor 12 maanden gevangenisstraf, waarvan 8 maanden voorwaardelijk.