Datagedreven opsporing en toezicht

In januari 2023 hebben prof. mr. Marianne Hirsch Ballin en ik een artikel (.pdf) geschreven over datagedreven opsporing en toezicht in het tijdschrift voor strafrecht ‘Delikt en Delinkwent’. In deze blogpost leiden wij ons artikel in.  

Datagedreven opsporing

Datagedreven opsporing is de verwerking van gegevens die eerder door de politie bij hun taakuitoefening in andere onderzoeken zijn verzameld en daarna ten behoeve van nieuwe opsporingsonderzoeken worden geanalyseerd. De zogenoemde ‘cryptotelefoon-operaties’ zijn een bekend voorbeeld van deze datagedreven opsporing.

In deze operaties zijn tot wel honderden miljoenen berichten in één operatie veiliggesteld van cryptotelefoonaanbieders zoals ‘EncroChat’ en ‘SkyECC’ (zie ook dit overzicht op deze blog). Deze gegevens vormen (ten dele) bewijs voor honderden toekomstige strafzaken. In politiepraktijk worden deze operaties ook wel beschreven als een game changer.  

In ons artikel stellen wij dat datagedreven opsporing ook een ‘game changer’ zou moeten zijn voor de wijze waarop digitale opsporingsbevoegdheden worden genormeerd. Het gaat dan in het bijzonder om de relatie tussen het Wetboek van Strafvordering (waarbinnen onder andere opsporingsbevoegdheden worden geregeld) en de Wet politiegegevens (waar de verwerking van gegevens wordt geregeld) en het bijbehorende toezicht.

We zetten in ons artikel het model uiteen van datagedreven opsporing en illustreren dat aan de hand van de daarover bekende strafrechtspraak en de praktijk bij het Team High Tech Crime (THTC) van de politie. Over deze praktijk is ook het lezenswaardige WODC-rapport ‘Opsporen, vervolgen en tegenhouden van cybercriminaliteit’ verschenen, waar ook wordt gewezen op het spanningsveld tussen deze praktijk en strafvordering.

De praktijk van het Team High Tech Crime laat zien dat er bij datagedreven opsporing slechts een beperkte rol is voor controle door de strafrechter via strafzaken. Als bijvoorbeeld het doel is een cybercriminele (ICT-)infrastructuur onderuit te halen en het verdienmodel aan te tasten, dan zijn dat activiteiten die vaak niet leiden tot vervolging van een concrete verdachte waardoor die activiteiten buiten het zicht van de strafrechter blijven. En wanneer de inzet van de opsporing ook het vergaren van intelligence ten behoeve van nieuwe onderzoeken omvat, is dat een aspect dat de strafrechter in de regel niet in zijn beoordeling betrekt. Recentelijk wees ook prof. Bart Schermer hierop in zijn inaugurele rede ‘De gespannen relatie tussen privacy en cybercrime’ bij de Universiteit Leiden.

Het spanningsveld met strafvordering

De cryptotelefoon-operaties laten zien dat het model van het Team High Tech Crime ook wordt toegepast in andere strafzaken, buiten de context van de cybercriminaliteit. Vastgesteld kan worden dat daarmee het verwerven van intelligence verweven is geraakt met de opsporingspraktijk. Deze ontwikkeling legt uit normatief oogpunt druk op het huidige stelsel van strafvordering in Nederland.

De verzameling van de gegevens bij datagedreven opsporing vindt plaats met toepassing van bijzondere opsporingsbevoegdheden die worden gereguleerd in het Wetboek van Strafvordering. In ons artikel leggen wij uit dat de verwerking en analyse van deze gegevens plaatsvindt op grond van de Wet politiegegevens (Wpg) en dat de daaropvolgende interventie een nieuw opsporingsonderzoek kan betreffen, maar bijvoorbeeld ook ‘verstoring’ met een grondslag in de Politiewet. De naleving van de Wet politiegegevens bij de strafrechter lijkt tot op heden geen rol van betekenis te spelen bij sanctionering van eventuele vormverzuimen.

Verder leggen wij uit dat deze praktijk een normatieve verbinding vergt tussen de reguleringskaders. De wetgever moet daarom de keuze maken óf normering van data-analyses in het Wetboek van Strafvordering óf voor nadere normering van analysebevoegdheden in de Wpg. Daarbij moet recht worden gedaan aan (basis)beginselen van strafvordering zodat de verbinding tussen de normeringskaders wordt gelegd.

Deze boodschap vindt bredere steun. Zie bijvoorbeeld ook het rapport van prof. Fedorova e.a. over ‘Strafvorderlijke gegevensverwerking’ en het artikel van B.W. Schermer & M. Galič, ‘Biedt de Wet politiegegevens een stelsel van ‘end-to-end’ privacywaarborgen?’. In ons artikel komen wij nu, in aanvulling daarop, tot de conclusie dat die constatering ook vraagt om veranderingen in de wijze waarop het stelsel van toezicht op de opsporing en verwerking van politiegegevens is georganiseerd.

Beter toezicht

Ruimte bieden voor bredere doelstellingen dan opsporing bij de inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden, betekent ook dat in de normering de bakens moeten worden verzet.

De totstandkoming van het nieuwe Wetboek van Strafvordering biedt de ruimte om op een weloverwegen manier te komen tot een herpositionering van de opsporing vanwege deze praktijk van datagedreven opsporing en interventies waarop rechtstreekse controle door de strafrechter ontbreekt. Het is daarbij noodzakelijk dat in de normering de verbinding tussen het Wetboek van Strafvordering en de Wet politiegegevens tot uitdrukking wordt gebracht en, in aansluiting daarop, het stelsel van toezicht op datagedreven opsporing wordt heringericht.

Met betrekking tot het toezicht achten wij een nieuwe vorm van toezicht wenselijk, die mede ziet op de inzet van data-analyses ten behoeve van de politietaken (inclusief de opsporing en aldus de datagedreven opsporing). Het verdient aanbeveling daarvoor een nieuw onafhankelijk extern toezichtsorgaan op te richten.

Gelet op de bredere consensus over de noodzaak van herijking van het stelsel van strafvordering in relatie tot de Wet Politiegegevens in de wetenschappelijke literatuur (zie de eerdere verwijzingen in deze blog), hopen wij dat onze aanbevelingen zich een weg naar het nieuwe Wetboek van Strafvordering zullen vinden.

Marianne Hirsch Ballin & Jan-Jaap Oerlemans

Citeerwijze artikel:

M.F.H. Hirsch Ballin & J.J. Oerlemans, ‘Datagedreven opsporing verzet de bakens in het toezicht op strafvorderlijk optreden’, DD 2023/2, nr. 1, p. 18-38

Cybercrime jurisprudentieoverzicht januari 2023

Prejudiciële vragen over EncroChat en SkyECC

Op 19 december 2022 heeft de rechtbank Noord-Nederland in het onderzoek ‘Shifter’ prejudiciële zaken gesteld (ECLI:NL:RBNNE:2022:4797) aan de Hoge Raad. De vragen zien onder meer op de toepassing van het van het interstatelijke vertrouwensbeginsel. In deze zaak is sprake is van uit Frankrijk afkomstige informatie van EncroChat- en SkyECC.

Het gaat om de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad:

Interstatelijke vertrouwensbeginsel

1. Is het interstatelijke vertrouwensbeginsel zonder meer van toepassing op bewijs verkregen door de inzet van een opsporingsmiddel in het buitenland, in het kader van een JIT waarbij Nederland partner is?

  • Meer in het algemeen: op welke wijze speelt de (mate en intensiteit van) (juridische en/of feitelijke) samenwerking tussen Nederland en (een) andere EU-lidsta(a)ten bij grensoverschrijdende (digitale) opsporing en interceptie een rol bij de beoordeling van een beroep op het interstatelijke vertrouwensbeginsel?
  • In hoeverre is in de situatie waarin sprake is van een Joint Investigation Team voor de toepassing van het interstatelijke vertrouwensbeginsel van belang dat de onderzoeksresultaten uit het buitenland verkregen zijn in een ander onderzoek (26Lemont en/of 26Argus) dan het onderzoek waar de rechtbank een oordeel in dient te geven (het onderzoek Shifter)?
  • Kan daarbij een rol spelen dat de startinformatie in het onderzoek Shifter afkomstig is uit de onderzoeken 26Lemont en 26Argus en/of dat de resultaten uit de onderzoeken 26Lemont en 26Argus van bepalende invloed zijn geweest voor het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de vervolging van de verdachten in de zaak Shifter?

2. Geldt het interstatelijke vertrouwensbeginsel (onverkort) als, zoals in de zaak Shifter, de gebruikers van de telecommunicatiediensten waarvan gegevens worden onderschept zich (steeds) op Nederlands grondgebied gebied bevinden, terwijl de interceptie en/of het veiligstellen van gegevens in/vanuit een andere EU-lidstaat plaatsvindt?

3. Is voor de interceptie en/of het veiligstellen van gegevens in/vanuit het buitenland van telecomgegevens waarvan duidelijk is dat de gebruikers van de telecomdiensten zich (ook) op Nederlands grondgebied bevinden een machtiging van een Nederlandse rechter vereist?

4. Indien dit het geval is, kan dan 126uba, 126nba Sv of enig ander wetsartikel als grondslag voor een dergelijke machtiging dienen?

5. Hoe verhoudt het internationale vertrouwensbeginsel zich tot het equality of arms- beginsel dat volgt uit artikel 6 EVRM en de mogelijkheden voor de verdediging om de rechtmatigheid van het bewijsgaringsproces te kunnen onderzoeken, meer in het bijzonder in de zaak Shifter de verzoeken van de verdediging om stukken aan het dossier toe te voegen met betrekking tot het bewijsgaringsproces in het buitenland en stukken met betrekking tot de Joint Investigation Teams?

  • Brengt het beginsel van equality of arms mee dat ook in procedures waarin sprake is van grensoverschrijdende (digitale) opsporing en internationale samenwerking tussen EU-lidstaten kennisname van en inzicht in het buitenlandse digitale bewijsgaringsproces gegeven dient te worden door de vervolgende autoriteiten of kan van de verdediging eerst worden verlangd dat zij concrete aanknopingspunten of sterke aanwijzingen naar voren brengt dat sprake zou zijn van een vormverzuim voordat verzoeken om nadere stukken aan het dossier toe te voegen gehonoreerd kunnen worden?
  • Hoe verhoudt het internationale vertrouwensbeginsel zich tot de verantwoordelijkheid die iedere lidstaat van het EVRM heeft om de uit dat verdrag voortvloeiende rechten te waarborgen, waaronder het beginsel van equality of arms?
  • Is daarbij in dit geval van belang dat de onderzoeksresultaten uit het buitenland verkregen zijn in een ander onderzoek (26Lemont en/of 26Argus) dan het onderzoek waar de rechtbank een oordeel dient te geven (het onderzoek Shifter)
  • Kan daarbij in dit geval een rol spelen dat de startinformatie in het onderzoek Shifter afkomstig is uit de onderzoeken 26Lemont en 26Argus en/of dat de resultaten uit de onderzoeken 26Lemont en 26Argus van bepalende invloed zijn geweest voor het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de vervolging van de verdachten in de zaak Shifter?
  • In hoeverre kan daarbij van de verdediging worden verlangd dat zij concrete aanknopingspunten naar voren brengt dat sprake zou zijn van een vormverzuim of mag daarbij van het openbaar ministerie worden verlangd dat eerst de relevante stukken ter beoordeling daarvan worden ingebracht?

6. Zijn, indien het interstatelijke vertrouwensbeginsel niet onverkort geldt, (mogelijke) gebreken bij het bewijsgaringsproces en de interceptie en/of het veiligstellen van gegevens vanuit het buitenland ‘afgedekt’ door de door de machtigingen van de rechters-commissarissen, zoals de machtiging van de rechter-commissaris te Rotterdam d.d. 27 maart 2020 en de machtigingen van de rechters- commissarissen te Amsterdam d.d. 7 en 11 februari 2021 (en de eventuele vervolgmachtigingen)?

7. Als er sterke aanwijzingen zijn dat gebreken kleven aan het buitenlandse opsporingsonderzoek, in het licht van uitspraken van het land waar dat opsporingsonderzoek plaatsvindt, wat zijn dan de consequenties voor de toepassing van het interstatelijke vertrouwensbeginsel?

8. In hoeverre en naar welke maatstaven dient de Nederlandse strafrechter daar dan nader onderzoek naar te (laten) verrichten?

Bewaren en gebruiken van gegevens

9. Is een wettelijke grondslag vereist voor het bewaren en gebruiken van de metadata en communicatie van gebruikers van een elektronische communicatiedienst door de Nederlandse autoriteiten, ten behoeve van de opsporing en vervolging van strafbare feiten, als deze is verkregen van een andere lidstaat, nadat die andere lidstaat deze data heeft geïntercepteerd?

  • Zo ja, wat is de wettelijke grondslag hiervoor en is daarbij van belang of er sprake is van een concrete verdenking ten aanzien van één van deze gebruikers?
  • Onder welke voorwaarden kunnen deze gegevens worden gebruikt en is daartoe een machtiging van de rechter-commissaris vereist?

Jurisprudentie na de prejudiciële vragen over EncroChat en SkyECC

Nadat de prejudiciële vragen over EncroChat en SkyECC door de rechtbank Noord-Nederland (ECLI:NL:RBNNE:2022:4797) zijn gesteld, zijn verschillende verdachten in (mega)zaken veroordeeld op basis van bewijs uit EncroChat en SkyECC zaken. Neem bijvoorbeeld aan het mega-onderzoek ‘Cherokee’ (ECLI:NL:RBAMS:2022:7693), dat ziet op de verdenking van deelname aan een criminele organisatie met als oogmerk de grootschalige handel in cocaïne en gewoontewitwassen, waarbij ook vele afzonderlijke drugstransporten en witwasfeiten ten laste zijn gelegd. De rechtbank legt gevangenisstraffen op, variërend van 18 maanden tot 12 jaar en daarnaast een geldboete aan het autoverhuurbedrijf. De rechtbank Amsterdam neemt tevens beslissingen over de rechtmatigheid van het gebruik van SkyECC berichten als bewijs.

De rechtbank Amsterdam ziet geen aanleiding gezien de zaak aan te houden in afwachting van de beantwoording van de Hoge Raad van prejudiciële vragen van de rechtbank Noord-Nederland in het onderzoek Shifter. Zolang de Hoge Raad nog niet gesproken heeft, plegen de rechtbanken de zaken voort te zetten en zeker niet een inhoudelijke behandeling aan te houden. De rechtbank maakt uit de stukken op dat het inderdaad zo is dat de IP-tap in Frankrijk is gezet in het kader van een Frans onderzoek met machtiging van een Franse rechter. In zoverre is het vertrouwensbeginsel naar het oordeel van de rechtbank onverkort van kracht. De rechtbank gaat er nog steeds vanuit dat de interceptie in Frankrijk op basis van een toereikende wettelijke grondslag en in overeenstemming met artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) heeft plaatsgevonden en het recht op privacy dus bij de opsporingshandelingen in acht is genomen. De rechtbank betrekt daarbij dat het feit dat de Franse rechter zich mede heeft gebaseerd op informatie afkomstig van Nederlandse opsporingsambtenaren geen afbreuk doet aan dit uitgangspunt, te meer nu niet is gebleken van enige onregelmatigheid of onjuistheid ten aanzien van deze informatie. Ook ten aanzien van de op deze interceptie volgende verstrekking van de SkyECC data aan Nederland geldt dat erop mag worden vertrouwd dat deze heeft plaatsgevonden met inachtneming van op Frankrijk rustende wettelijke en verdragsrechtelijke verplichtingen.

De rechtbank ziet in de Nederlandse betrokkenheid bij de interceptietool en de interceptie zelf een toenemende mate van bepalende invloed. De Nederlandse inbreng, die speciaal voor dit doel werd ontwikkeld, lijkt cruciaal te zijn geweest voor het welslagen van de interceptie, in die zin dat uiteindelijk ook van de inhoud van de berichten kennis kon worden genomen. Deze betrokkenheid van de Nederlandse opsporingsambtenaren roept de vraag op of zij niet medeverantwoordelijk moeten worden gehouden voor de interceptie. Dat leidt tot de vraag of de Nederlandse officier van justitie zich in dat verband niet had moeten wenden tot de rechter-commissaris teneinde een machtiging te verkrijgen voor deze interceptie. Bij de officier van justitie was immers bekend dat een aanzienlijk deel van de gebruikers van SkyECC zich in Nederland bevond. Daarbij komt de vraag of ingevolge artikel 5.4.18 Sv een eerdere gang naar de rechter-commissaris niet aangewezen was geweest. Dit artikel schrijft voor dat de officier van justitie de rechter-commissaris kennisgeeft van een interceptie op Nederlands grondgebied, nadat hij daarover middels een daartoe strekkend formulier is geïnformeerd door een lidstaat, waarna de rechter-commissaris aangeeft of met de interceptie kan worden ingestemd. Weliswaar blijkt in geval van de SkyECC hack niet van een dergelijk formulier, maar dat de Nederlandse officier van justitie op de hoogte was van de interceptie die ook vele gebruikers in Nederland trof, is evident.

Een positieve beantwoording van ieder van deze twee vragen zou kunnen betekenen dat een vormverzuim moet worden vastgesteld. De rechtbank Amsterdam laat de beantwoording van deze vragen echter in het midden en wel om de reden dat – zo er al sprake is van een vormverzuim – dit verzuim niet van bepalende aard is geweest in het onderzoek naar de verdachten in het onderzoek Cherokee en derhalve zonder consequenties kan blijven.

Relevant is nog de laatste overweging van de rechtbank Amsterdam dat er geen begin van aannemelijkheid is dat het OM, zoals door een deel van de verdediging is gesuggereerd, bewust de rechtsmacht van de rechter-commissaris heeft omzeild en voor een U-bochtconstructie heeft gekozen. Het OM heeft de rechter-commissaris immers op meerdere momenten juist wel betrokken, zowel bij het verzoek een image (kopie) te mogen maken als bij het verzoek de ontsleutelde berichten te mogen gebruiken. De gang van zaken rondom de interceptie en daaropvolgende ontsleuteling blijkt bovendien voor een groot deel uit de door het OM verstrekte stukken, wat zich moeizaam met een bewuste misleiding verhoudt. Dat de stukken eerder niet duidelijk waren over de betrokkenheid bij de ontwikkeling en inzet van de interceptietool en dat de informatievoorziening aanvankelijk te summier was, rechtvaardigt nog niet de conclusie dat het OM de rechter-commissaris, de verdediging en de rechtbank bewust verkeerd of onvolledig heeft geïnformeerd.

De rechtbank Gelderland heeft in de uitspraak (ECLI:NL:RBGEL:2022:7105) van 20 december 2022 in een moordzaak in essentie hetzelfde oordeel als de rechtbank Amsterdam in de zaak Cherokee. Wel maakt zij nog de kritische opmerking dat de informatievoorziening door het openbaar ministerie ‘te weinig transparant en zeer moeizaam is verlopen’. Zij overweegt:

“Doordat het openbaar ministerie aanvankelijk slechts zeer beperkt informatie verschafte over de Nederlandse inbreng bij de hack van SkyECC, hebben advocaten in meerdere strafzaken door het hele land veel moeite moeten doen om hierover meer duidelijkheid te krijgen. Dit heeft bij de verdediging geleid tot gevoelens van wantrouwen jegens het openbaar ministerie. De rechtbank onderkent uiteraard dat de samenstelling van het procesdossier in beginsel aan het openbaar ministerie is en dat de betreffende zaaksofficieren van justitie afhankelijk zijn van diverse andere collega-officieren van justitie om hen van informatie te voorzien.”

Dat neemt niet weg dat het wenselijk was geweest dat het openbaar ministerie vanaf het begin duidelijkheid had verschaft en inzage had gegeven in de Nederlandse bijdrage bij de hack van SkyECC, zoals uiteindelijk pas bij brief van 2 juni 2022 is gedaan. De rechtbank concludeert dat het openbaar ministerie tekort is geschoten in de informatievoorziening door niet direct openheid van zaken te geven, maar niet zodanig dat hierdoor een ernstige inbreuk is gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, met name nu de volledige gang van zaken uiteindelijk in de brief van 2 juni 2022 uiteen is gezet.

Ten slotte overweegt ook het Hof Den Haag op 5 januari 2022 in een lezenswaardig arrest (ECLI:NL:GHDHA:2023:6) dat de prejudiciële vragen aan de Hoge Raad niet leidt tot aanhouding van een zaak, waarbij het bewijs dat is vergaard uit de EncroChat-operatie. Het hof Den Haag overweegt daarbij dat kortgezegd dat (1) niet nu aan te nemen is dat de Hoge Raad die prejudiciële vragen zal kwalificeren als rechtsvragen in de zin van artikel 553, eerste lid Sv en dat een prejudiciële procedure zal volgen (opmerking JJO: dit was een onduidelijke, maar opvallende zin en ik hoop dat ik het goed begrijp), (2) uit het aanhoudingsverzoek volgt dat de (verwacht) te stellen – en inmiddels gestelde – rechtsvragen in de kern betrekking hebben op de toepassing van het vertrouwensbeginsel en/of de reikwijdte daarvan. Daarover is recente jurisprudentie van de Hoge Raad beschikbaar (2010/2022) waarin duidelijk uitleg wordt gegeven over de aspecten van toepassing en reikwijdte, (3) geen rechtsregel dwingt tot het aanhouden van de behandeling van de zaak om het enkele feit dat prejudiciële vragen zijn gesteld of zullen worden gesteld, en (4) dat door buitenlandse rechters uitspraken worden of zijn gedaan in EncroChat-zaken/-kwesties, maakt het bovenstaande niet anders.

Het hof merkt nog op dat uit het arrest van het Franse ‘Cour de Cassation’ (Hof van cassatie), van 11 oktober 2022 (ECLI:FR:CCASS:2022:CR01226), niet reeds nu de conclusie kan worden getrokken dat sprake zou zijn van onrechtmatig handelen in EncroChat-zaken. Het hof overweegt: “Eerder zijn er aanwijzingen voor het tegendeel. Het Cour de Cassation stelt namelijk in dit arrest vast dat “door alle in het dossier opgenomen documenten van de procedure van Lille zowel de verdachten als de onderzoekskamer in staat zijn gesteld om de régularité en loyauté (regelmatigheid/rechtmatigheid en billijkheid) van het aanvankelijk verzamelde bewijsmateriaal te beoordelen, zonder enige afbreuk op hun fundamentele rechten.” (r.o. 14). Voorts verwijst het Cour de Cassation (r.o. 21) naar het antwoord dat de Franse ‘Conseil Constitutionnel’ (Grondwettelijke Raad) op 8 april 2022 ((Besluit nr. 2022-987) heeft gegeven op de vraag van het Cour de Cassation of het artikel waarop de interceptie is gebaseerd (artikel 706-102-1 van het Franse Wetboek van Strafvordering) strijdig is met de Franse grondwet. Het antwoord van de Conseil Constitutionnel luidt dat dit artikel hiermee niet in strijd is.”

Het verweer dat het OM niet-ontvankelijk is omdat “moedwillig” onjuiste en/of onvolledige informatie is verstrekt aan de verdediging heeft het hof verworpen. Het hof Den Haag overweegt dat:

“de verdediging wel terecht heeft opgemerkt dat het openbaar ministerie – in ieder geval bij de aanvang van de verschillende EncroChat-zaken – onvoldoende heeft gecommuniceerd, namelijk op een wijze waardoor werd aangegeven dat de informatiedeur hermetisch gesloten behoorde te blijven en lange tijd ook bleef. Daardoor is bij de verdediging wantrouwen ontstaan, resulterend in suggesties en aannames die veel tijd en aandacht hebben gevraagd waarmee werd afgeleid van de kern van de individuele en onderhavige zaak.”

Het OM had wel veel eerder informatie of documenten kunnen en moeten verstrekken. Dit is echter geen ‘welbewuste grove veronachtzaming van de rechten van de verdediging’. Het openbaar ministerie heeft, naar het oordeel van het hof, een ‘(te) strikt standpunt ingenomen over de noodzaak/mogelijkheid van het verstrekken van informatie en documenten, dat – zoals hierboven is vermeld – gelet op de bijzondere omstandigheden, zeer onwenselijk en hoogst ongelukkig is te noemen’. Het hof verwerpt daarop het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar-ministerie.

De verweren ten aanzien van de verkrijging en het gebruik van EncroChat-berichten worden ook verworpen. Het hof legt kortgezegd uit dat de inzet van de interceptietool betreft een bevoegdheid naar Frans recht verkregen na toestemming van een Franse rechter. Dat de inzet van deze methode naar Frans recht als ‘staatsgeheim’ kwalificeert doet hier niet aan af.

Darknet vendors veroordeeld

Op 21 december 2022 heeft de rechtbank Noord-Nederland een verdachte veroordeeld (ECLI:NL:RBNHO:2022:11405) voor drugshandel en het voorhanden hebben van een vuurwapen met munitie in zijn woning. De drugshandel vond plaats op internet.

De rechtbank typeert de verdachte als de figuurlijke ‘spin-in-het-web’ in een criminele organisatie. In totaal zijn 11 verdachten veroordeeld. Deze verdachte adverteerde onder zijn accountnaam op verschillende darknet markets en verstuurde PGP-telefoons naar vaste klanten om direct met hen te communiceren. Hij nam de bestellingen op en kwam ook in de loods in Hillegom onder meer om bestellingen in te pakken voor verzending. Alles bij elkaar gaat het in ieder geval om meer dan 100 kilo harddrugs die op deze wijze Nederland zijn uitgevoerd dan wel gereed lagen om Nederland te worden uitgevoerd. Voor het inpakken door de medeverdachten, verstrekte een andere verdachte de bestellijsten en stuurde hij de werkzaamheden aan. Verder zorgde hij voor de inrichting van de inpakruimtes. Verder zorgde hij samen met medeverdachten voor de inkoop van de drugs, inde hij de bitcoins van de kopers, zorgde hij voor het omwisselen van de bitcoins en deelde hij met twee medeverdachten in gelijke delen de winst.

Het ‘Cargo Harc-team Schiphol’ kwam de verdachte op het spoor via postpakketten en openbronnenonderzoek op online drugsmarkten op het darkweb (‘darknet markets’ genoemd). In dit geval ging het om de darknet markets ‘Alphabay’ en ‘Dream Market’. Ook berichtte de Verenigde Staten de Nederlandse autoriteiten over een online handelaar in verdovende middelen genaamd die zich vermoedelijk in Nederland bevond. In de uitspraak is te lezen dat ‘Homeland Security Investigations’ gebruik maakte van de online identiteit van een aangehouden afnemer van drugs. Daarop heeft de Nederlandse justitie documenten opgevraagd bij de Amerikaanse autoriteiten voor de verzameling van bewijs. Uit de correspondentie en berichten op een PGP-telefoon is bewijsmateriaal voor het versturen van pakketjes met drugs te vinden. Ook zijn voor het onderzoekgegevens gebruikt uit de Ennetcom-dataset. Daarvoor is twee machtigingen van een rechter-commissaris verkregen. Daarbij kwamen ook anderen verdachten in beeld, die tevens zijn veroordeeld.

De rechtbank legt een onvoorwaardelijke gevangenisstraf op van 85 maanden.

Verdachte krijgt in hoger beroep hogere gevangenisstraf voor phishing

Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft op 15 december 2022 een verdachte veroordeeld (ECLI:NL:GHARL:2022:10845) voor onder andere phishing.

Het hof legt in het arrest uit dat het in deze zaak om phishing (‘password harvesting fishing’). Phishing is een vorm van internetfraude. In deze zaak bestaat het uit het oplichten van mensen door ze via een e-mail die afkomstig lijkt te zijn van hun bank of creditcardverstrekker, nietsvermoedend hun inloggegevens voor hun bankrekening of creditcardrekening en/of pincode van hun bankpas te laten invullen en/of hun bankpas op te (laten) sturen. Hierdoor krijgt de fraudeur de beschikking over de inloggegevens van de bank-/creditcardrekening en/of de bankpas met bijbehorende pincode van de gedupeerden van de phishing. Vervolgens heeft de fraudeur toegang tot een individuele bankrekening of creditcardrekening om dure aankopen te doen of om grote geldbedragen van deze rekeningen af te halen.

In deze strafzaak is de betrokkenheid bij deze internetfraude aan verdachte tenlastegelegd als een reeks verschillende delicten:

  1. – het maken van en gebruiken van phishingmails;
    – de daarmee verworven inloggegevens voorhanden hebben en ter beschikking stellen met de bedoeling om daarmee toegang te verschaffen tot het betalingsverkeer van anderen (artikel 139d van het Wetboek van Strafrecht (Sr));
  2. het oplichten van mensen door hen via de phishingsmails te bewegen hun inloggegevens en/of pincode en/of bankpassen ter beschikking te stellen (artikel 326 Sr);
  3. het gebruiken van de verworven gegevens voor toegang tot de bank-/creditcardrekeningen (artikel 138ab Sr);
  4. het wijzigen van de gegevens in de bank-/creditcardaccounts van de opgelichte personen (artikel 350a Sr);
  5. diefstal van geld door het doen van betalingen en pinnen van geldbedragen vanaf de bank-/creditcardaccounts van de opgelichte personen, met behulp van de verworven toegangsgegevens en/of bankpas met bijbehorende pincode (artikel 311 Sr);
  6. witwassen van de opbrengst van de phishing (artikel 420bis Sr).

Het hof is van oordeel dat de verdachte e-mailadressen verzamelde van de slachtoffers, de phishingmail maakte (al dan niet met instructies van anderen), de phishingmail stuurde naar de slachtoffers en de gephishte (inlog)gegevens ontving. Met deze door verdachte gephishte en overgedragen (inlog)gegevens zijn de overige onder 2, 3, 4 en 5 tenlastegelegde delictshandelingen gepleegd. Hij is de noodzakelijke en wezenlijke eerste schakel geweest in het geheel van de tenlastegelegde handelingen. Zonder zijn bijdrage had er geen sprake kunnen zijn van succesvolle phishing. Er was sprake van een nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte en een of meer mededaders. Het geheel aan handelen van de dadergroep kan daarom aan verdachte als mededader worden toegerekend. Bij elk van de slachtoffers genoemd in de tenlastelegging, is er voldoende wettig en overtuigend bewijs dat de dadergroep van verdachte verantwoordelijk is voor de oplichtingshandelingen en diefstallen jegens dat slachtoffer.

Interessant is nog dat de verdachte samen met medeverdachte in speciale Whatsapp- en Snapchatgroep zaten, waarbij personen verzoekberichten plaatsten om bestelde goederen (op rekening van de slachtoffers besteld) op te halen (de bestellers) en personen die daarop reageerden en aangaven het pakket op te halen (de afhalers). In de bewijsvoering is te lezen hoe de verdachte phishing-servers had ingericht en de politie één van de servers heeft onderzocht. Uit de logingegevens van ‘ZAP-hosting’ blijkt dat er met deze server verbinding is gemaakt vanaf het IP-adres van het woonadres van verdachte. Op de laptop van de verdachte is te zien dat er in de periode 29 maart 2018 tot en met 14 januari 2019 600 keer verbinding is geweest met de mailbox van de verdachte. Op de inbeslaggenomen telefoons en computers van de verdachte is ook bewijs van de phishingberichten en oplichting zelf gevonden.

De verdachte wordt veroordeeld voor een hogere gevangenisstraf dan de rechtbank heft opgelegd, namelijk 30 maanden gevangenisstraf waarvan 12 maanden voorwaardelijk en een proeftijd van 2 jaar. Het hof is van oordeel dat de daarvoor opgelegde gevangenisstraf van beperkte duur onvoldoende recht doet aan de ernst van de feiten en de schade die is berokkend door het handelen van verdachte. Niet onbelangrijk is dat de verdachte ook fikse schadevergoedingen moet betalen, waaronder een bedrag van € 129.945,64 vanwege geleden materiële schade.

Meer duidelijkheid over de SkyECC-operatie

SkyECC is een chatapplicatie waarmee gebruikers op versleutelde wijze met elkaar kunnen communiceren. Met de app was het mogelijk berichten, foto’s en audioberichten uit te wisselen. Bellen is met een ‘Skytelefoon’ niet mogelijk. De app werd aangeboden door het bedrijf ‘Sky Global’ en deze installeerde de versleutelingssoftware op iPhones, Google Pixels, Blackberry’s en Nokia’s. In 2021 had het bedrijf wereldwijd 70.000 gebruikers. Een toestel geconfigureerd voor het gebruik van de Sky ECC-app kostte tenminste € 729,-. Een abonnement op de Sky ECC app kostte € 2.200,- per jaar of € 600,- per 3 maanden. Om van Sky ECC gebruik te kunnen maken krijgt iedere gebruiker een unieke combinatie van zes tekens welke bestaat uit cijfers en letters, de zogenoemde Sky-ID (User ldentifier). Dit unieke nummer is nodig om een gebruiker toe te voegen als contact.

De CEO en werknemers van Sky Global werden in de Verenigde Staten aangeklaagd wegens het opzettelijk faciliteren van criminele organisaties (zie bijvoorbeeld dit artikel ‘Arrest warrants issued for Canadians behind Sky ECC cryptophone network used by organised crime’). Sinds 19 maart 2021 is Sky Global niet meer actief.

Volgens het OM zijn tijdens operatie ‘Argus’ honderden miljoenen berichten (!) uitgelezen tijdens de operatie. In België alleen al zijn er naar verluidt meer dan 2.000 verdachten geïdentificeerd, waarvan er 360 aangehouden konden worden. Er lopen 268 strafonderzoeken waarin de gelekte berichten worden benut. Het gros daarvan, 192 zaken, zijn nieuwe dossiers dankzij de kraak (JDVS/RL, Al 2000 verdachten ontmaskerd na kraak misdaadtelefoons, HLN, 25 september 2021).

In dit blogbericht zet ik de feiten uit de rechtspraak over de operatie en de Nederlandse rol daarbij op een rijtje. De informatie is met name afkomstig uit proces-verbalen en een brief van 2 juni 2022 van het Openbaar Ministerie over de SkyECC operatie. Deze staat in de overwegingen in uitspraken, zoals in ECLI:NL:RBAMS:2022:6816 van de Rechtbank Amsterdam van 21 november 2022.

Onderzoek ’13Yucca’

Het onderzoek begon in Nederland op 30 oktober 2018 met het onderzoek ‘13Yucca’. Uit meerdere strafrechtelijke onderzoeken bleek dat door personen die zich bezighielden met het beramen en plegen van zware criminaliteit, in de periode vanaf augustus 2015 gebruik maakten van SkyECC telefoons om versleuteld te communiceren. Het onderzoek ‘13Yucca’ was erop gericht om de criminele samenwerkingsverbanden inzichtelijk te krijgen en zicht te krijgen op gepleegde en nog te plegen strafbare feiten.

Door Nederlandse opsporingsambtenaren reeds vastgesteld dat de servers van SkyECC zich in Frankrijk bevonden. Nederland was ermee bekend dat ook België voornemens was om een strafrechtelijk onderzoek naar de onderneming SkyECC te starten. Aangezien de servers van SkyECC zich bij hostingbedrijf ‘OVH’ in de Franse plaats Roubaix bevonden, hebben de Nederlandse en Belgische autoriteiten contact gezocht met Frankrijk en heeft op 9 oktober 2018 een verkennend overleg plaatsgevonden. Het doel van dit overleg was om toelichting te geven op de aanstaande EOB’s van Nederland en België en helderheid te verkrijgen over de vraag of Frankrijk de onderzoeken zou kunnen verrichten.

Nederland heeft vervolgens op 6 december 2018 een Europees Onderzoeksbevel (EOB) naar Frankrijk verzonden met het verzoek om een image te maken van de servers. Met een image kon de technische inrichting van de servers kon worden onderzocht met het oog op nader onderzoek, zoals het tappen en ontsleutelen van de via die servers gevoerde communicatie, en zodat inzicht kon worden verkregen in de organisatie van SkyECC.

Voordat dit EOB werd verzonden, is door de officier van justitie aan de rechter-commissaris om een machtiging gevraagd om een vordering ex artikel 126ug lid 2 Sv te kunnen doen. De rechter-commissaris verleende die machtiging op 30 november 2018 en gaf toestemming voor het maken van een image, maar met de uitdrukkelijke restrictie dat de vergaarde informatie uitsluitend mocht worden aangewend voor het onderzoek naar de technische mogelijkheden voor het tappen en de ontsleuteling. De inhoud van de eventueel op de servers aan te treffen berichten mocht niet zonder uitdrukkelijke voorafgaande toestemming van de rechter-commissaris worden gebruikt in een strafrechtelijk onderzoek. België heeft eerder op 21 november 2018 een soortgelijk EOB naar Frankrijk gezonden.

Frankrijk heeft uitvoering gegeven aan de EOB’s en heeft de architectuur van de servers geanalyseerd. Uit het onderzoek bleek dat er twee servers werden gehost bij OVH, te weten een hoofdserver die rechtstreeks met het internet verbonden was en een back-upserver. Naar aanleiding van dat onderzoek besloot de Franse officier van justitie bij de rechtbank van Lille op 13 februari 2019 een opsporingsonderzoek te openen naar SkyECC. Binnen dat onderzoek heeft de Franse officier van justitie toestemming gevraagd aan de Franse rechter om over te gaan tot interceptie, opname en transcriptie van de communicatie tussen de SkyECC servers, welke toestemming op 14 juni 2019 is verleend. Op 24 juni en 26 juni 2019 zijn vervolgens IP-taps geplaatst op de twee servers. Nederland was niet aanwezig bij het plaatsen van de IP-tap. Op 8 juli 2019 is Nederland hierover geïnformeerd en op 11 juli 2019 zijn de data van de IP-tap beschikbaar geworden voor Nederland.

In het tweede EOB van Nederland aan Frankrijk staat dat Nederland formeel het verzoek doet om die verkregen data te verstrekken aan Nederland. Voorts blijkt uit een ‘bericht van overdracht’ van 20 augustus 2019 dat de geïntercepteerde data door de rechter-commissaris van de rechtbank Lille uit eigen beweging op grond van artikel 26 van het Cybercrimeverdrag en artikel 7 van het Rechtshulpverdrag zijn overgedragen aan twee officieren van justitie van het parket Rotterdam. Daarbij is verzocht om de bevindingen naar aanleiding van de data weer terug te koppelen aan Frankrijk.

Onderzoek ’26Werl’

Op 1 november 2019 is opsporingsonderzoek ‘26Werl’ opgestart, waarbij de verdenking was gericht jegens het bedrijf SkyECC. Op 13 december 2019 hebben Nederland, België en Frankrijk een JIT-overeenkomst gesloten. Onderzoek Werl maakte deel uit van het JIT. Vanaf dit moment zijn de door Frankrijk geïntercepteerde data aan het gemeenschappelijke onderzoeksteam verstrekt en op die wijze gedeeld met Nederland en België.

De IP-tap data zijn geanalyseerd en verwerkt en tijdens de analyse is gebleken dat de getapte IP-communicatie versleutelde communicatie bevat. Sommige informatie was niet versleuteld. Zo werd in de loop van juli 2019 inzicht verkregen in de onderwerp-regels van sommige groepsgesprekken en de SkyECC-ID’s van de deelnemers aan deze groepsgesprekken. Ook werd uit de interceptie op dit netwerk inzicht verkregen in de nicknames van SkyECC-gebruikers en bleek dat berichten om andere gebruikers als contactpersoon uit te nodigen niet versleuteld werden verstuurd. Op 15 november 2019 is gebleken dat een deel van de groepsberichten mogelijk kon worden ontsleuteld en is bij wijze van test een eerste groepsbericht succesvol ontsleuteld. De JIT-partners hebben besloten om de groepsberichten tot nader order niet te ontsleutelen, omdat deze mogelijke dataset beperkt en zeer incompleet zou zijn en daardoor onvoldoende mogelijkheden zou bieden om onderzoek te verrichten. Met uitzondering van enige testberichten zijn er overeenkomstig het besluit van het JIT tot aan de aanloop van de live fase geen groepsberichten ontsleuteld.

Nederlandse technici hebben binnen het JIT een techniek ontwikkeld om een kopie te maken van het werkgeheugen van één van de SkyECC-servers zonder dat die offline zou gaan. Op 14 mei 2020 en 3 juni 2020 heeft Frankrijk die ontwikkelde techniek ingezet.

Vervolgens heeft Nederland een zogenoemde ‘Man in the Middle-techniek’ (MITM-techniek) ontwikkeld, die het ontsleutelen van het berichtenverkeer mogelijk maakte.

(Zie ook Rb. Amsterdam 7 juli 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:4257. Zie hierover eerder ook: OM weerspreekt ‘systematisch liegen’ over actieve rol bij hack van Sky ECC tegen, NU.nl).

Deze techniek is op 18 november 2020 aangesloten en geactiveerd, nadat de Franse adviescommissie, die een oordeel moet vellen over apparatuur die inbreuk kan maken op de persoonlijke levenssfeer en het briefgeheim, hier een vergunning voor heeft verleend.

Onderzoek ’26Argus’

Op 11 december 2020 startte in Nederland het onderzoek ‘26Argus’, dat zich richt op de criminele samenwerkingsverbanden van de NN-gebruikers van SkyECC (een ‘Titel V-onderzoek’). Het onderzoek had onder meer tot doel “het aan de hand van de inhoudelijke data in beeld brengen en analyseren van de criminele samenwerkingsverbanden die gebruikmaken van cryptotelefoons van SkyECC“. De rechtbank Amsterdam overweegt nog in het onderzoek 26Zenne (ECLI:NL:RBAMS:2022:6816) dat 26Argus een onderzoek is waarin onderzoek wordt gedaan naar een crimineel verband en de rol die verschillende personen bij dat verband spelen. Bij enkele in titel V geregelde bevoegdheden, namelijk het opnemen van telecommunicatie en het opnemen van vertrouwelijke communicatie, is de kring van personen beperkt tot personen ten aanzien van wie een redelijk vermoeden bestaat dat zij betrokken zijn bij het in georganiseerd verband beramen of plegen van ernstige misdrijven. Zij behoeven geen verdachte te zijn in de zin van artikel 27 Sv, maar zij dienen wel een meer dan toevallige betrokkenheid te hebben bij het criminele handelen van de groepering, die bijvoorbeeld blijkt uit meer dan incidentele contacten met de criminele organisatie of haar leden.

In het onderzoek 26Argus heeft het Openbaar Ministerie op 14 december 2020 een vordering ingediend bij de rechters-commissarissen om een machtiging te verstrekken voor een bevel op grond van artikelen 126t en 126t, zesde lid Sv. Op 15 december 2020 hebben de rechters-commissarissen deze machtiging verleend. Op 5 en 11 februari 2021 heeft het Openbaar Ministerie een (aanvullende) vordering ingediend bij de rechters-commissarissen op grond van artikel 126uba Sv, welke machtigingen op 7 en 11 februari 2021 zijn verleend.

In een proces-verbaal van bevindingen van de rechters-commissarissen hebben zij inzicht gegeven in de gang van zaken en hun afwegingen en beslissingen. Aangezien de wet geen procedure kent voor dit soort gevallen, hebben de rechters-commissarissen zich allereerst afgevraagd of er wel een machtiging van hen vereist was en waarop hun bevoegdheid in dat geval was gebaseerd. Zij concludeerden dat hoewel op voorhand niet vaststaat dat een beslissing van de Nederlandse rechter-commissaris noodzakelijk is voor de rechtmatigheid van het gebruik van de SkyECC-data, een toetsing van de proportionaliteit door de rechter-commissaris toch aangewezen is, met het oog op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen. De rechters-commissarissen hebben afwegingen gemaakt en voorwaarden gesteld, om op die manier de privacy schending zoveel mogelijk in te kaderen en zogenaamde ‘fishing expeditions’ te voorkomen.

De voorwaarden die de rechters-commissarissen aan de uitvoering van de machtiging hebben gesteld luiden als volgt:

  1. De vergaarde en ontsleutelde informatie mag slechts worden onderzocht met toepassing van vooraf aan de rechter-commissaris voorgelegde zoeksleutels, zoals:
    – informatie over SkyECC-gebruikers (en hun tegencontacten en eventueel daar weer de tegencontacten van) uit lopend onderzoek naar criminele samenwerkingsverbanden;
    – zoektermen (steekwoorden) en/of afbeeldingen die naar hun aard wijzen op ernstige criminele activiteiten in georganiseerd verband;
  2. Het onderzoek met de zoeksleutels moet zo worden ingericht dat desgewenst achteraf reproduceerbaar en verifieerbaar is voor de rechtbank en verdediging welke resultaten/dataset de zoekslag heeft opgeleverd, en dus welke gegevens ter beschikking zijn gesteld voor het desbetreffende opsporingsonderzoek;
  3. Er wordt bij het onderzoek recht gedaan aan het verschoningrecht van geheimhouders waaronder advocaten. Voor zoveel mogelijk wordt geheimhouderscommunicatie actief uitgefilterd;
  4. De rechter-commissaris wordt inzage gegeven in de onderliggende Franse rechterlijke beslissingen;
  5. De vergaarde informatie wordt na het onderzoek zoals hiervoor omschreven voorgelegd aan de rechter-commissaris om de inhoud en omvang te controleren, en de relatie tot concrete vermoedelijke strafbare feiten te beoordelen;
  6. De vergaarde informatie zal pas na uitdrukkelijke toestemming van de rechter-commissaris aan het Openbaar Ministerie of de politie ter beschikking worden gesteld ten behoeve van (verder) opsporingsonderzoek. Daarbij moet (gelet op voorwaarde 2) duidelijk zijn op welke gegevens de toestemming ziet, en welke gegevens aan het onderzoeksteam worden verstrekt;
  7. De vergaarde informatie zal slechts ter beschikking worden gesteld voor onderzoeken naar strafbare feiten die naar hun aard, in georganiseerd verband gepleegd of beraamd, een ernstige inbreuk maken op de rechtsorde, dan wel misdrijven met een terroristisch oogmerk.

In de verlenging van de machtiging ex artikel 126t Sv van 11 januari 2021 zijn de voorwaarden waaronder aanvullende toestemming kan worden verkregen voor het gebruik van de data nader uitgewerkt. De aanvragen zijn onderverdeeld in vier categorieën en steeds is bepaald wat de omvang is van de SkyECC-data waarvoor toestemming werd gegeven en van welke kaders de communicatie mocht worden ingezien en gebruikt.

Late informatievoorziening

Bovenstaande feiten staan in overwegingen van uitspraken, omdat advocaten het Openbaar Ministerie verwijten dat zij onvolledig en onjuist zijn geïnformeerd over de wijze waarop SkyECC-data is verkregen. Ook zou Nederland een zeer belangrijke en bepalende rol gehad in de verkrijging van de data, onder andere omdat Nederland de interceptietools heeft ontwikkeld. Het OM zou zich daarom onterecht achter het vertrouwensbeginsel verschuilen. Hierover zijn op 19 december 2022 door de rechtbank Noord-Nederland in het onderzoek ‘Shifter’ prejudiciële zaken gesteld (ECLI:NL:RBNNE:2022:4797) aan de Hoge Raad.

Ondertussen gaat de behandeling van zaken waarbij bewijs uit SkyECC wordt gebruikt gewoon door. De rechtbank Amsterdam overweegt bijvoorbeeld in de ‘mega’ Cherokee (ECLI:NL:RBAMS:2022:7693) dat zij geen aanleiding gezien de zaak aan te houden in afwachting van de beantwoording van de Hoge Raad van prejudiciële vragen van de rechtbank Noord-Nederland in het onderzoek Shifter. “Zolang de Hoge Raad nog niet gesproken heeft, plegen de rechtbanken de zaken voort te zetten en zeker niet een inhoudelijke behandeling aan te houden” volgens de rechtbank.

De rechtbank Gelderland maakt in ECLI:NL:RBGEL:2022:7105 van 20 december 2022 nog de kritische opmerking dat de informatievoorziening door het Openbaar Ministerie ‘te weinig transparant en zeer moeizaam is verlopen’. Doordat het Openbaar Ministerie aanvankelijk slechts zeer beperkt informatie verschafte over de Nederlandse inbreng bij de hack van SkyECC, hebben advocaten in meerdere strafzaken door het hele land veel moeite moeten doen om hierover meer duidelijkheid te krijgen. Dit heeft bij de verdediging geleid tot gevoelens van wantrouwen jegens het Openbaar Ministerie.

De rechtbank onderkent uiteraard dat de samenstelling van het procesdossier in beginsel aan het Openbaar Ministerie is en dat de betreffende zaaksofficieren van justitie afhankelijk zijn van diverse andere collega-officieren van justitie om hen van informatie te voorzien.

Dat neemt niet weg dat het wenselijk was geweest dat het Openbaar Ministerie vanaf het begin duidelijkheid had verschaft en inzage had gegeven in de Nederlandse bijdrage bij de hack van SkyECC, zoals uiteindelijk pas bij brief van 2 juni 2022 is gedaan.

De rechtbank concludeert dat het Openbaar Ministerie tekort is geschoten in de informatievoorziening door niet direct openheid van zaken te geven, maar niet zodanig dat hierdoor een ernstige inbreuk is gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, met name nu de volledige gang van zaken uiteindelijk in de brief van 2 juni 2022 uiteen is gezet.

Cybercrime jurisprudentieoverzicht september 2022

Meer details bekend over SkyECC operatie

In de afgelopen maanden is er meer duidelijkheid gekomen over de SkyECC-operatie door jurisprudentie en gepubliceerde beslissingen van rechtbanken op onderzoekswensen van de verdediging.

SkyECC is een chatapplicatie waarmee gebruikers op versleutelde wijze met elkaar kunnen communiceren. Met de app was het mogelijk berichten, foto’s en audioberichten uit te wisselen. Bellen is met een ‘Skytelefoon’ niet mogelijk. De app werd aangeboden door het bedrijf ‘Sky Global’ en deze installeerde de versleutelingssoftware op iPhones, Google Pixels, Blackberry’s en Nokia’s.

Op 1 november 2019 is het strafrechtelijk onderzoek ‘Werl’ gestart, dat zich richt op de rechtspersoon Sky Global en de bestuurders en/of werknemers daarvan wegens verdenking van deelneming aan criminele organisatie en (gewoonte)witwassen. In die periode zijn ook in Frankrijk en België strafrechtelijke onderzoeken tegen de aanbieder gestart. De Franse autoriteiten hebben in hun onderzoek een ‘interceptietool’ ingezet, waarvoor een Franse onderzoeksrechter een machtiging heeft verleend. Met de inzet van deze ‘interceptietool’ zijn vanaf medio juni 2019 data van de toestellen van SkyECC verzameld. Vanaf de start van het onderzoek Werl hebben de Franse autoriteiten de onderzoeksbevindingen die zij hebben verkregen met de inzet van de interceptietool gedeeld met het Nederlandse onderzoeksteam.

Op 11 december 2019 startte in Nederland het onderzoek ‘26Argus’, dat zich richt op de criminele samenwerkingsverbanden van de NN-gebruikers van SkyECC. Het had onder meer tot doel ‘het aan de hand van de inhoudelijke data in beeld brengen en analyseren van de criminele samenwerkingsverbanden die gebruikmaken van cryptotelefoons van SkyECC’.

Na de uitvoering van de EOB’s is Frankrijk een onderzoek gestart naar het bedrijf SkyECC. Op 17 december 2020 heeft een Franse rechter in het Franse onderzoek naar SkyECC, op aanvraag van het Franse Openbaar Ministerie, toestemming gegeven voor het gebruik van een interceptiemiddel op een server van SkyECC in Frankrijk. Vervolgens is, met toestemming van de Franse rechter, een interceptietool met de mogelijkheid tot het ontsleutelen van het berichtenverkeer geplaatst op de SkyECC-servers. Het Nederlandse Openbaar Ministerie noemt daarbij in een uitspraak dat daarbij een ‘man-in-the-middle’ MITM-techniek is gebruikt, waarbij een server (door de Fransen) is overgenomen. “De genoemde interceptietool is door Nederlandse rechercheurs en technici ontwikkeld”, aldus de rechtbank Amsterdam. De verkregen data zijn vervolgens door Frankrijk gedeeld met Nederland en België. Nederland, België en Frankrijk hebben een JIT-overeenkomst gesloten waarbinnen de verkregen data onderling konden worden gedeeld.

Over de inzet van het door Nederland ontwikkelde interceptietool zijn rechtbanken in de SkyECC tot nu toe eensgezind. Het wordt gezien als een Frans onderzoek, op Frans grondgebied, met toepassing van Franse rechterlijke machtigingen. De verantwoordelijkheid voor het opsporingsonderzoek ligt daarom bij de Franse autoriteiten (zie bijvoorbeeld de rechtbank Den Haag (ECLI:NL:RBDHA:2022:4585 en ECLI:NL:RBDHA:2022:6764 en de rechtbank Amsterdam (ECLI:NL:RBAMS:2022:4257).

Op 11 december 2020 is een nieuw Nederlands onderzoek gestart, gericht op de onbekende gebruikers van de diensten van SkyECC. Dit onderzoek was een voortzetting van eerder onderzoek. Net als bij EncroChat zijn er ook machtigingen door een Nederlandse rechter-commissaris afgegeven voor de SkyECC operatie. Op 15 december 2020 heeft een Nederlandse rechter-commissaris een machtiging afgegeven op grond van artikel 126t en 126t, zesde lid Sv voor het opnemen en ontsleutelen van de communicatie gevoerd door de Nederlandse NN-gebruikers van SkyECC. Daarbij zijn zeven voorwaarden geformuleerd, die onder meer zien op de zoeksleutels waarmee de ontsleutelde gegevens mogen worden doorzocht, die recht doen aan het verschoningsrecht van geheimhouders en die zien op de verifieerbaarheid en reproduceerbaarheid van de gegevens die voor het betreffende onderzoek beschikbaar zijn gesteld.

Verder heeft een Nederlandse rechter-commissaris ook op 7 februari 2021 een machtiging verleend op grond van artikel 126uba Sv tot binnendringen in het communicatienetwerk van SkyECC. De daaraan gekoppelde mobiele telefoons van NN-gebruikers maken volgens de machtiging ook deel uit van het netwerk. In deze machtiging is overwogen dat het binnendringen in het geautomatiseerde werk ondersteunend is aan de uitvoering van een machtiging op grond van artikel 126t Sv.

Afwijkende benadering Rb. Noord-Holland inzake EncroChat operatie

De rechtbank Noord-Holland heeft op 4 mei 2022 een opvallende uitspraak (ECLI:NL:RBNHO:2022:3845) gedaan over de samenwerking met Frankrijk in de EncroChat operatie. In veel strafzaken waar cryptophones een rol spelen verwijst de rechtbank naar het interstatelijk vertrouwensbeginsel en toetst vervolgens niet het handelen van de Franse Gendarmerie in de operatie. De rechtbank Noord-Holland baseert haar oordeel echter op het (Europese) beginsel van wederzijds vertrouwen dat ten grondslag ligt aan deze samenwerking. Dat moet volgens de rechtbank het vertrekpunt vormen bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het opsporingsonderzoek.

De rechtbank overweegt eerst dat onderzoek ‘26Lemont’ was mede gericht op de NN-gebruikers van telefoontoestellen voorzien van de applicatie EncroChat. Deze gebruikers, van wie de namen niet of nog niet bekend waren, werden door de officier van justitie in de fase van de aanvraag van de machtiging ex art. 126uba Sv als verdachten aangemerkt. En de officier van justitie beoogde van de rechter-commissaris een machtiging te verkrijgen om binnen te dringen (ook wel aangeduid als “hacken”) in de telefoontoestellen van die individuele gebruikers en om het berichtenverkeer dat plaatsvond via die toestellen te onderscheppen en vast te leggen (door vermelding van art. 126t Sv als grondslag). De rechtbank ziet onderzoek 26Lemont dan ook als voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a Sv. Dit brengt volgens de rechtbank mee dat ‘het materiële interstatelijke vertrouwensbeginsel zoals dat de officier van justitie in deze zaak voor ogen staat in strikte zin niet van toepassing is’. De rechtbank overweegt daartoe allereerst dat er sprake is geweest van een sterke verwevenheid van de opsporingsactiviteiten in Frankrijk en Nederland. Er is binnengedrongen in de server van EncroChat die in Frankrijk was gestationeerd maar ook op telefoontoestellen van gebruikers in Nederland.

Volgens de rechtbank werkt Nederland samen met Frankrijk in een JIT, waar die verwevenheid van opsporingshandelingen ook wordt voorondersteld. In lijn met die verdragsregels is door de bevoegde autoriteiten aan de Franse rechter gevraagd om toestemming te verlenen voor opsporing op Frans grondgebied, te weten het binnendringen in de server van EncroChat. Deze heeft zijn beslissingen gegeven in de context van een rechtsstelsel dat als geheel het vertrouwen van de lidstaten geniet.

In aansluiting daarop heeft de rechter-commissaris een machtiging gegeven voor alle opsporingsactiviteiten die in het kader van het JIT op Nederlands grondgebied zijn uitgevoerd. Dat is in overeenstemming met de, aan de EU-rechtshulpovereenkomst ontleende, vereisten van art. 5.2.2 Sv. Volgens de rechtbank is gehandeld in overeenstemming met de EU-regeling voor samenwerking in JIT-verband en de daarop gebaseerde Nederlandse wetgeving. In samenspel met de beschikking van de rechter-commissaris in de Nederlandse rechtsorde is een rechtsbasis verschaft aan het binnendringen in de telefoons van NN-gebruikers. De daaraan voorafgaande hack op de server van EncroChat heeft zijn legitimatie in de beslissingen van de Franse rechter en de daarvoor gegeven motivering. Om die reden is er geen sprake van vormverzuimen en worden alle verweren strekkend tot toepassing van het sanctie-instrumentarium van artikel 359a Sv verworpen.

Zoals ik vaker heb gesignaleerd, stellen andere rechtbanken en gerechtshoven dat de machtiging van de rechter-commissaris moet worden gezien als een “extra machtiging” en de machtigingen die in Frankrijk zijn verstrekt feitelijk zien op de opsporingshandelingen in Frankrijk. Met een beroep op het interstatelijk vertrouwensbeginsel worden verweren die zien op de vormverzuimen met betrekking tot de operatie in Frankrijk doorgaans verworpen.

De verdachte wordt overigens veroordeeld voor 12 jaar gevangenisstraf voor de invoer van 400 kilo cocaïne, het medeplegen van het runnen van een methamfetamine-lab, de dumping van het afval, de groothandel in ketamine en deelneming aan een criminele organisatie.

Hof Den Haag: ‘website’ niet voldoende omschreven als ‘geautomatiseerd werk’

Op 23 augustus 2022 heeft het Hof Den Haag een verdachte vrijgesproken (ECLI:NL:GHDHA:2022:1551) van computervredebreuk. De verdachte werd door het Openbaar Ministerie het inbreken op een website en vervolgens overnemen van gegevens voor zichzelf verweten.

Op Twitter leidde het arrest tot enige consternatie onder ICT-ers, omdat het evident zou moeten zijn dat een ‘website’ een ‘geautomatiseerd is’. Het Hof overweegt dat ‘nu een website feitelijk slechts bestaat uit een samenstel van gegevens, geen fysieke vorm heeft en derhalve het karakter van ‘inrichting’ ontbeert, op grond van het voorgaande voldoende aanleiding bestaat om een website niet aan te merken als geautomatiseerd werk. Zulks is in overeenstemming met het (onherroepelijke) arrest van dit hof van 22 september 2020 (ECLI:NL:GHDHA:2020:2005) waarin het ging om een Facebook-account’.

Het Hof Den Haag herhaalt in het arrest in feite staande jurisprudentie dat in de tenlastelegging moet worden uitgelegd waarom een website als een geautomatiseerd werk kwalificeert in de zin van artikel 80sexies Sr betreft (‘onder geautomatiseerd werk wordt verstaan een apparaat of groep van onderling verbonden of samenhangende apparaten, waarvan er één of meer op basis van een programma automatisch computergegevens verwerken’). Nu deze uitleg ontbreekt wordt de verdachte vrijgesproken.

Inloggen in een WhatsApp en Google-account

Op 6 mei 2022 is een opmerkelijke beschikking van een rechter-commissaris gepubliceerd (ECLI:NL:RBDHA:2022:4288) over het inloggen op een WhatsApp- en Google-account van een overleden persoon (het slachtoffer van een misdrijf). Zoals vaker is voorgekomen geeft de rechter-commissaris dan het bevel af aan een opsporingsambtenaar om zich toegang te verschaffen tot de accounts op grond van art. 181 jo 177 Sv, met analoge toepassing van art. 126ng Sv.

In de beschikking overweegt de rechter-commissaris waarom er géén sprake is van binnendringen in een geautomatiseerd werk als bedoeld in art. 126nba Sv (de ‘hackbevoegdheid’). De officier van justitie heeft in de vordering betoogd dat art. 126nba Sv niet van toepassing is, omdat wordt ingelogd “op een normale wijze, zonder kunstgrepen, met toestemming van de nabestaande, welke doorgaans ook door een provider in staat wordt gesteld om een duplicaat simkaart aan te vragen als iemand overlijdt”.

De rechter-commissaris overweegt echter dat de handelingen van de opsporingsambtenaar vergelijkbaar zouden zijn met een rechtmatige gebruiker, zoals het terugzetten van een back-up, zoals bij WhatsApp of het invullen van een beveiligingsvraag of de procedure van ‘wachtwoord vergeten’. Blijkbaar is de rechter-commissaris niet goed op de hoogte dat ook niet rechtmatige gebruikers (hackers) deze technieken gebruiken om computervredebreuk (art. 138ab Sr) te plegen.