Hoofdstukken uit ‘Strafrecht en ICT’ in open access beschikbaar

In januari 2019 verscheen het boek ‘Strafrecht en ICT’ van Bert-Jaap Koops en mij. Het boek betreft een studieboek en naslagwerk. We hebben goede reacties uit de praktijk gekregen.

Nu de embargoperiode van Sdu voorbij is, mag ik de belangrijkste hoofdstukken online zetten. Hieronder staan de links met een indicatie van de inhoud.

Materieel strafrecht en ICT
Het hoofdstuk biedt een overzicht van de strafbepalingen, wetsgeschiedenis en jurisprudentie over computercriminaliteit. Het hoofdstuk heeft de volgende inhoud:

  • Computervredebreuk en wederrechtelijk overnemen van gegevens
  • Afluisteren, aftappen en opnemen van communicatie
  • Verstoring van computergegevens
  • Verstoring van computersystemen
  • Misbruik van technische hulpmiddelen
  • Klassieke vermogensdelicten
  • Valsheid in geschrifte
  • Oplichting
  • Computergerelateerde zedenmisdrijven
  • Uitingsdelicten
  • Auteursrechtschendingen
  • Blik op de toekomst

Formeel strafrecht en ICT
Dit hoofdstuk behandeld alle relevante opsporingsbevoegdheden die worden in gezet in opsporingsonderzoeken naar cybercrime. Dit is de inhoudsindicatie:

  • Het opsporingsonderzoek
  • Doorzoeking, inbeslagname en onderzoek van gegevens in computers
  • Het vorderen van gegevens
  • De telecommunicatietap
  • Direct afluisteren
  • Stelselmatige observatie en locatiebepaling
  • Hacken als opsporingsbevoegdheid
  • Vergaren van publiekelijk toegankelijke online gegevens
  • Online undercover opsporingsmethoden
  • Digitaal bewijs
  • Blik op de toekomst

Grensoverschrijdende digitale opsporing

Dit hoofdstuk gaat over jurisdictie, het Cybercrimeverdrag, andere belangrijke verdragen en de grensoverschrijdende toepassing van opsporingsbevoegdheden. De inhoud is als volgt:

  • Jurisdictie en rechtshulp
  • Het Cybercrimeverdrag en internationale samenwerking in digitale opsporing
  • Grensoverschrijdende toepassing van bevoegdheden  
  • U.S. Cloud Act
  • Tweede Protocol bij het Cybercrimeverdrag (concept
  • EU-voorstellen voor digitale bewijsgaring

Aanwijzing grensoverschrijdende inzet hackbevoegdheid

Posted on 11/04/2019 op Oerlemansblog

Op 26 februari 2019 is de “Aanwijzing voor de internationale aspecten van de inzet van de bevoegdheid ex art. 126nba Sv” gepubliceerd (Stcrt. 2019, 10277). De aanwijzing geeft regels voor de toepassing van de hackevoegdheid (artikel 126nba Sv), omdat mogelijk via internet geautomatiseerde werken kunnen worden benaderd  die zich in het buitenland bevinden.

In de aanwijzing staat een rechtshulpverzoek het uitgangspunt voor het plegen van opsporingshandelingen buiten Nederland. In een rechtshulpverzoek moet de officier een verzoek doen de gezochte gegevens te vorderen en/of (zelfstandig) veilig te stellen op basis van de daarvoor in dat land geldende wettelijke grondslagen. Indien op het moment waarop aan de rechter-commissaris machtiging voor de inzet van de bevoegdheid van artikel 126nba Sv gevraagd wordt, bekend is dat de gegevens niet in Nederland zijn opgeslagen, wordt dat in de aanvraag vermeld. Hiermee is in een dergelijke situatie verzekerd dat het aspect van de inbreuk op de soevereiniteit van een andere staat onderwerp vormt van een expliciete afweging door de officier van justitie en de rechter-commissaris.

Als met een redelijke inspanning niet kan worden vastgesteld wat de locatie van geautomatiseerd verwerkte gegevens is, wordt gehandeld alsof de gegevens in Nederland zijn opgeslagen. Daarvan kan blijkens de aanwijzing ook sprake zijn als niet langer kan worden gewacht op een reactie of er geen reactie van het land is te verwachten op een rechtshulpverzoek. Ook kan hiervan bijvoorbeeld sprake zijn bij het gebruik van anonimiseringssoftware of opslag in de cloud. Met een ingewikkelde formulering wordt de redelijke inspanning beschreven met: ‘de tijd en moeite voor het vaststellen van een specifieke geografische locatie in een reële verhouding tot de noodzakelijkheid van onverwijld optreden, de tijdsdruk en de doorlooptijd van het onderzoek’. In de aanwijzing wordt een interne procedure bij het Openbaar Ministerie beschreven die moet worden gevolgd.

Afwegingscriteria

Als afwegingscriteria voor de (mogelijke) grensoverschrijdende inzet staan in de aanwijzing: (a) ernst of onmiddellijkheid van de gevolgen van de aanval of dreiging; (b) aard en ernst van het strafbare feit; (c) vluchtigheid van de gegevens of informatie die wordt gezocht, en of die moet worden veiliggesteld, danwel ontoegankelijk moet worden gemaakt; (d) mate van betrokkenheid van de Nederlandse rechtsorde en de gevolgen daarvoor (inclusief slachtofferbelangen) (e) de aard van de te verrichten opsporingshandelingen: afhankelijk van de mate van ingrijpendheid, mate van inbreuk op de privacy van de verdachte, mate van inbreuk op privacy van slachtoffers die middels het geautomatiseerde werk wordt gemaakt en (f) risico’s voor het geautomatiseerde werk, d.w.z. technische risico’s en een inschatting van de mogelijke schade voor derden.

Als tijdens de onderzoekshandelingen blijkt dat deze gericht zijn op gegevens die zich op het territorium van een specifieke andere staat bevinden, wordt zo snel mogelijk alsnog een rechtshulpverzoek gedaan aan de desbetreffende staat voor het gebruik van deze gegevens en het onderzoek of besloten de onderzoekshandelingen te stoppen. De uitzondering daarop is dat het belang van het onderzoek groter wordt geacht dan de mogelijke schending van de soevereiniteit van die andere staat of staten. Dat brengt mee dat de officier van justitie in alle gevallen aan de rechter-commissaris meldt wat bekend is over de locatie van de gegevens. Dat geldt dus ook in het geval dat er niets bekend is over de locatie van de gegevens.

Kort commentaar

De overwegingen en instructies in de richtlijn zijn niet verassend, omdat de wetsgeschiedenis over de Wet computercriminaliteit III soortgelijke overwegingen aangeeft. Wat mij betreft komt in de aanwijzing nu duidelijker naar voren dat de grensoverschrijdende inzet ook toelaatbaar wordt geacht als de reactie op een verzoek te lang zich laat wachten, of geen reactie van het land is te verwachten. Ook bleek in de wetsgeschiedenis nog het uitgangspunt te zijn dat het desbetreffende land altijd wordt geïnformeerd over de inzet van de hackbevoegdheid als de locatie bekend wordt, terwijl nu – als ik het goed begrijp – een uitzondering van toepassing kan zijn als ‘het belang van het onderzoek groter wordt geacht dan de mogelijke schending van de soevereiniteit van die andere staat of staten’.

Ik blijf benieuwd hoe internationaal strafrechtjuristen hierover denken die niet zozeer gespecialiseerd zijn in IT-recht, dus ik houd mij aanbevolen voor publicaties of reacties op het onderwerp.

Nieuw boek: Strafrecht en ICT

Posted on 04/01/2019 op Oerlemansblog

Vanaf nu is het boek Strafrecht en ICT beschikbaar! Het boek betreft een studieboek en naslagwerk over cybercriminaliteit.

In het boek bundelen Bert-Jaap Koops en ik onze krachten en updaten wij het boek ‘Strafrecht en ICT’ uit 2007 (destijds uitgebracht onder de redactie van Bert-Jaap Koops).

Materieel strafrecht en ICT
Wij behandelen in hoofdstuk 2 van het boek uitvoerig de strafbepalingen, wetsgeschiedenis en jurisprudentie over computercriminaliteit in enge zin (met delicten als computervredebreuk, de verspreiding van kwaadaardige software (malware) en ddos-aanvallen) en computercriminaliteit in brede zin (met delicten als fraude, oplichting en online zedendelicten). Vergeleken met de tweede druk uit 2007 is er meer jurisprudentie beschikbaar, waardoor de bepalingen beter zijn uitgekristalliseerd. Ook zijn er delicten bijgekomen of aangepast, onder andere vanwege de Wet computercriminaliteit III, zoals heling van gegevens en sextortion.

Formeel strafrecht en ICT
Hoofdstuk 3 gaat over formeel strafrecht en ICT. Het hoofdstuk behandeld alle relevante opsporingsbevoegdheden die worden in gezet in opsporingsonderzoeken naar cybercriminaliteit. Het gaat daarbij bijvoorbeeld om de Wet vorderen gegevens, de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden en de bepalingen omtrent de doorzoeking van plaatsen en inbeslagname van computers. Ook de hackbevoegdheid en de take down-bevoegdheid uit de Wet computercriminaliteit III komen uiteraard aan bod. Zowel in het hoofdstuk over het materieel strafrecht als het hoofdstuk over het formeel strafrecht kijken we enige tijd vooruit en spreken we enkele toekomstverwachtingen over het vakgebied uit.

Grensoverschrijdende digitale opsporing

Het laatste hoofdstuk van het boek gaat over grensoverschrijdende digitale opsporing. Ik mijn hoofdstuk bouw ik voort op mijn werk uit mijn proefschrift, Tekst en Commentaar en nieuwe jurisprudentie. In het hoofdstuk ga ik onder andere in op de grensoverschrijdende toepassing van het vorderen van gegevens, undercover bevoegdheden en de hackbevoegdheid.

Het is een genoegen geweest samen met Bert-Jaap Koops aan het boek te werken. Kennis die ik niet kwijt kon in mijn proefschrift of andere publicaties heeft nu een plek gekregen in het boek. Het boek is nadrukkelijk niet alleen als studieboek geschreven, maar ook als naslagwerk voor wetenschap en praktijk. Het boek heeft hopelijk veel waarde voor juristen die zich in de praktijk bezighouden met cybercriminaliteit en voor juristen die meer willen weten over cybercriminaliteit.

Strafvordering in het digitale tijdperk

Posted on op Oerlemansblog

Waar moet de Nederlandse regeling voor de opsporing in het digitale tijdperk aan voldoen? De Commissie-Koops heeft getracht op deze vraag antwoord te geven en heeft in juni 2018 een indrukwekkend rapport afgeleverd over ‘de regulering van opsporingsbevoegdheden in het digitale tijdperk’. Het rapport bevat maar liefst 72 aanbevelingen voor de wetgever om het onderdeel over opsporing (“Boek 2”) in het nieuwe Wetboek van Strafvordering beter in te richten.

Mijn artikel is een beschouwing van het rapport waar ik de belangrijkste aanbevelingen van de commissie in het rapport samenvat en kritisch bespreek. Ook betoog ik dat het onderwerp van data-analyse in de opsporing in het rapport onvoldoende is uitgewerkt.

In deze blogpost volsta ik verder met de conclusie van mijn artikel. Het gehele artikel is door een open access regeling direct te lezen via het ‘Platform Modernisering Strafvordering’.

Paragraaf 6 – Slotbeschouwing

De Commissie-Koops heeft een waardevolle bijdrage geleverd aan het project Modernisering Strafvordering door verbeteringen voor te stellen met betrekking tot het conceptwetsvoorstel Boek 2. De Commissie heeft een grondige en systematische analyse gedaan van de voorgestelde regelingen en aandacht besteed aan de relevante maatschappelijke ontwikkelingen. De wetgever doet er goed aan alle 72 aanbevelingen uit het rapport serieus mee te nemen in het wetgevingsproces.

De nieuwe rol en invulling van ‘stelselmatigheid’ is bovendien waardevol om de zwaarte van de privacy-inmenging en bijpassende autoriteit in te vullen. Het nieuwe normeringscriterium loopt als een rode draad door het rapport voor de normering van bijzondere opsporingsbevoegdheden, zoals openbronnenonderzoek, het beslag op digitale gegevensdragers, het vorderen van gegevens en onderzoek aan (tele)communicatie.

Toch is het criterium van stelselmatigheid naar mijn mening niet voor alle opsporingshandelingen even geschikt. In sommige gevallen kan bij de normering van opsporingsmethoden beter voor duidelijkheid worden gekozen met een vooraf ingevulde inbreuk op de persoonlijke levenssfeer en bijbehorende autoriteit om het bevel voor de opsporingshandeling te geven. Ik doel daarbij in het bijzonder op het beslag op bepaalde gegevensdragers en de inzet van scrapers ten behoeve van de opsporing. De Commissie-Koops gaat in plaats daarvan mee met de ruime normen die in de praktijk zijn ontwikkeld en achteraf door de rechtspraak zijn goedgekeurd of bijgestuurd. Daarbij worden suggesties gedaan voor een zeer genuanceerde invulling van het criterium afhankelijk van de verschillende omstandigheden van het geval, waarbij met tal van factoren rekening moet worden gehouden.

Het is echter belangrijk dat ook de maatschappij, bij monde van de wetgever, zich uitspreekt en beslissingen neemt over belangrijke zaken, zoals de wenselijke wettelijke bescherming bij het onderzoek van gegevens in een smartphone en de vraag of scrapers op grote schaal (persoons)gegevens mogen verzamelen. Ook geeft een regeling voor opsporingsmethoden zonder stelselmatigheid als normeringscriterium de reikwijdte van een opsporingsbevoegdheid duidelijker aan en biedt daarmee meer rechtszekerheid voor alle betrokkenen in het strafproces.

In dit artikel heb ik opnieuw betoogd dat de zwaarte van de privacy-inmenging bij de inbeslagname van en het onderzoek op smartphones ernstig is en dat simpelweg kan worden gekozen voor een vereiste machtiging van een rechter-commissaris (behoudens enkele uitzonderingen bij wet). Zeker voor de jongere generaties zijn opsporingshandelingen met betrekking tot smartphones, PC’s en laptops, waarbij de bijbehorende gegevens al dan niet in de cloud zijn opgeslagen, zeer privacy-intrusief. Het arrest van de Hoge Raad en het voorstel van de Commissie-Koops houden hier mijns inziens onvoldoende rekening mee en leggen een onduidelijk criterium aan om de ernst van de privacy-inmenging te bepalen. De aanbeveling een wetsvoorstel voor het beslag op gegevensdragers en openbronnenonderzoek al eerder naar de Tweede Kamer te sturen ondersteun ik daarom ten volle. Hopelijk bestaat daarbij ook nog ruimte voor een debat over het alternatief van een eenvoudiger regeling met een duidelijke bevoegde autoriteit voor de inbeslagname en het onderzoek van gegevens op bovengenoemde gegevensdragers en de inzet van scrapers.

Daarnaast is de uitwerking over de ‘dataficering van de opsporing’ en in het bijzonder het gebruik van data-analysetechnieken in het rapport ondermaats gebleven. Een commissie die zich buigt over ‘strafvordering in het digitale tijdperk’ zou ook hierover uitgebreid moeten adviseren, waarbij kan worden voortgebouwd op adviezen die hier al eerder over zijn gegeven.

Het advies had zich moeten richten op concrete suggesties voor strafprocessuele waarborgen bij de verwerking van gegevens binnen het opsporingsproces, inclusief het daaraan gerelateerde vermeende gebrek aan toezicht. In plaats daarvan worden slechts voorzichtige aanbevelingen gedaan en een nieuwe vergaande bevoegdheid voorgesteld om een bevel tot data-analyses bij derden ten behoeve van de opsporing mogelijk te maken. Tegenover al het potentieel dat data-analyse voor de politie biedt, moet voldoende bescherming voor de betrokken burgers staan. Op dit punt is het rapport niet in balans.

Het is echter geenszins mijn bedoeling dit artikel over het rapport van de Commissie-Koops in mineur af te sluiten. De bovenstaande kritiek doet niet af aan de waarde en het belang van de voorstellen van de Commissie. Over het geheel genomen heeft de Commissie-Koops een mooie en waardevolle prestatie geleverd, waar de wetgever – getuige de 72 aanbevelingen gericht op het Wetboek van Strafvordering – concreet mee uit te voeten kan.

Annotatie Context-zaak

Rb. Den Haag, 10 december 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:14365, Computerrecht 2016/47, m.nt. J.J. Oerlemans.

In deze zogenoemde ‘Context-zaak’ zijn in totaal negen verdachten veroordeeld. Zes verdachten maakten deel uit van een zogenaamde Haagse ronselorganisatie en zijn vervolgd voor deelname aan een criminele organisatie met een terroristisch oogmerk. Zij maakten zich schuldig aan het opruien, ronselen en het faciliteren en financieren van jongeren die naar Syrië wilden afreizen om te gaan vechten. Tevens is in deze zaak een vrouw veroordeeld tot een celstraf van zeven dagen voor één opruiende retweet. Voor de bewijsgaring is in de zaak door de politie uitgebreid gebruik gemaakt van Facebook en Twitter. Voor IT-juristen is de uitspraak om twee redenen ook in het bijzonder interessant:

  • Ten eerste wordt in de uitspraak ingegaan op de vraag of een retweet kan leiden tot bewezenverklaring van het delict opruiing. De rechtbank is hierover helder. De Haagse rechters bevestigen de stelregel die op Twitter geldt: ‘a retweet is not an endorsement’.

Zie r.o. 11.22: “De rechtbank onderschrijft dat op Twitter het uitgangspunt geldt: retweet is not endorsement. Dat brengt mee dat het retweeten van een bericht dat op zich als opruiend wordt beoordeeld in beginsel niet strafbaar is ingevolge artikel 131 Sr. Wel valt deze gedraging onder de reikwijdte van artikel 132 Sr. Dat is anders indien uit het commentaar van verdachte bij de retweet blijkt dat hij de inhoud onderschrijft, of wanneer het geretweete bericht past binnen een reeks van berichten van verdachte van dezelfde aard en/of strekking, binnen een bepaalde periode. Hetzelfde geldt ook voor het delen van een hyperlink.”

 Eerder leidde vervolging van een retweet door Bert Brussen over een bedreiging aan Wilders tot een sepot van het Openbaar Ministerie. Echter, indien de retweet gepaard gaat met een opmerking, kan deze gedraging tot bewezenverklaring van het delict opruiing leiden, omdat dan uit de opmerking van de verdachte is af te leiden dat de strafbare inhoud wordt onderschreven. Ook kan sprake zijn van delict opruiing bij retweets indien het geretweete bericht past binnen een reeks van berichten van verdachte van dezelfde strekking, binnen een bepaalde periode.

  • Ten tweede is de zaak voor IT-juristen interessant, omdat het één van de eerste uitspraken betreft waar een oordeel wordt gegeven over het gebruik van bijzondere opsporingsbevoegdheden op internet. In dit geval moesten de rechters vragen beantwoorden omrent de juridische grondslag voor het gebruik van opsporingsmethoden op sociale media diensten. In deze noot wordt op dit tweede aspect van de uitspraak nader in gegaan.

Feiten

In deze zaak heeft de politie een online operatie op touw gezet om een betere informatiepositie op Facebook te verkrijgen en de contacten van de verschillende verdachten en hun specifieke uitingen op internet in beeld te krijgen. De politie heeft informatie via Twitter vergaard door tweets van de verdachten te bekijken en vast te leggen. Deze tweets waren door de verdachten waren gepubliceerd via profielen die voor een ieder toegankelijk waren gemaakt. De politie heeft tevens een Facebookaccount aangemaakt op de naam ‘Aboe Noewas’ en in de periode van 21 juni 2013 tot 1 september 2014 op elke doordeweekse dag berichten, foto’s en video’s op dit profiel geplaatst. Door het plaatsen van deze openbare berichten hoopte de politie in contact te komen met de verdachten onder een geloofwaardige dekmantel. Voor ongeveer een periode van een half jaar (april-augustus 2014) heeft de politie tevens een Facebookaccount onder de naam ‘Ab Bashir’ aangemaakt en gebruikt. Door het aanmaken van het account kon de politie ook kennisnemen van informatie op de Facebookprofielen van de verdachten, voor zover deze profielen voor iedereen toegankelijk waren gemaakt. De politie heeft ook vriendschapsverzoeken gestuurd naar de verdachten om kennis te nemen van de informatie van hun privéprofiel op Facebook. Enkele van deze vriendschapsverzoeken waren succesvol. Tevens heeft een opsporingsambtenaar op verzoek toegang gekregen tot een afgeschermde (werk)groep van de verdachten op Facebook. Opvallend is dat de politie deze onderzoekshandelingen op internet niet goed heeft gedocumenteerd, waardoor niet goed kon worden nagegaan met wie de politie nu precies Facebook-vrienden zijn geworden en welke berichten door de politie zelf zijn verspreid. Zie ook Marcel Haenen & Andreas Kouwenhoven, ‘Infiltratie gelukt, gegevens weg’, NRC.nl.

Digitale opsporing

De politie heeft niet voor alle opsporingsactiviteiten op internet een bevel van de officier van justitie bemachtigd voor de uitvoering van de bijzondere opsporingsbevoegdheid tot stelselmatige informatie-inwinning. De verdediging heeft aangevoerd dat deze bijzondere opsporingsbevoegdheid wel gebruikt had moeten worden in verband met de meer dan geringe privacyinbreuk die bij deze activiteiten zou hebben plaatsgevonden.

De rechtbank is van oordeel dat voor aanmaken van het Facebookaccount en de opsporingsactiviteiten die daarna door de politie zijn uitgevoerd inderdaad een bevel voor het stelselmatig inwinnen van informatie op grond van art. 126j Sv noodzakelijk was. In de operatie heeft een meer dan geringe inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen plaatsgevonden door het bekijken en veilig stellen van de informatie voor een langere periode. Daarbij is ook kennis genomen van (verbanden tussen) de sociale media contacten van de verdachten en de inhoud van die contacten in relatie tot de verdenking. De rechters nemen ook in overweging mee dat zicht werd kregen op activiteiten van de verdachten in het verleden, door het kennisneming van (mogelijk ver) in het verleden geplaatste berichten.

De politie heeft alleen een bevel tot stelselmatige informatie-inwinning van een officier van justitie verkregen voor het versturen van vriendschapsverzoeken aan de verdachten, waarmee toegang kon worden gekregen tot afgeschermde gedeeltes van Facebookpagina’s en het kennisnemen van informatie op de afgeschermde Facebook werkgroep Shaam van de verdachten. Toch wordt door de rechtbank geen sanctie toegekend aan het vormverzuim voor het ontbreken van een bevel voor stelselmatige informatie-inwinning voor de gehele operatie. De rechters nemen in hun overweging mee dat voor het versturen van de vriendschapsverzoeken wel een bevel is bemachtigd en oordelen dat kan worden volstaan met de constatering van het vormverzuim. De rechtbank overweegt verder dat geen sprake is geweest van uitlokking, omdat er geen aanwijzingen zijn dat de uitingen op sociale media oorspronkelijk afkomstig waren van de Facebookpagina’s van de fictieve personen.

In de onderhavige zaak wordt het voor eerst een uitspraak gedaan over de juiste grondslag in het Wetboek van Strafvordering voor opsporingsactiviteiten via sociale mediadiensten. Terecht stellen de rechters vast dat art. 3 Politiewet 2012 slechts een voldoende grondslag vormt voor opsporingsactiviteiten voor zover een geringe inbreuk op het recht op privacy vormt en de risico’s voor de integriteit van de opsporing beperkt blijven. Voor die opsporingsactiviteiten die een meer dan geringe inbreuk op het recht op privacy van de betrokkene opleveren en een risico voor de integriteit van opsporingsonderzoeken met zich mee brengen is toepassing van een bijzondere opsporingsbevoegdheid noodzakelijk. Deze basisnorm is af te leiden uit de wetsgeschiedenis en andere jurisprudentie met betrekking tot opsporingsmethoden. (Zie bijvoorbeeld Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 110 en 115 en HR 19 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZD0328, HR 20 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF5603, NJ 2009, 225, m.nt. Borgers, HR 13 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9338, NJ 2013, 413, m.nt. Borgers en HR 7 juli 2014, ECLI:NL:PHR:2014:623)

In dit geval stellen de rechters vast dat toepassing van de bijzondere opsporingsbevoegdheid van stelselmatige-informatie inwinning op zijn plaats is geweest. Daarbij is het interessant dat de rechters ook expliciet de kennisname van informatie over de sociale media contacten van de betrokkene en de kennisname van berichten die op het profiel in het verleden zijn geplaatst meenemen in hun beoordeling over de zwaarte van de privacy inmenging door de opsporingsmethode.

Het is toe te juichen dat in deze uitspraak zo uitgebreid wordt ingegaan op de juiste grondslag voor de toepassing van opsporingmethoden op internet. De wetgever heeft al eerder duidelijk gemaakt dat bestaande bijzondere opsporingsbevoegdheden ook op internet kunnen worden toegepast (Zie Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 29 en p. 55 en Kamerstukken II 1998/99, 26 671, nr. 3 p. 36-37) Echter, deze wetsgeschiedenis stamt uit 1997, waardoor onduidelijkheid bestaat over de toepassing van deze bevoegdheden in de huidige internet omgeving. Terecht wordt door de rechters vastgesteld dat voor de interactie met verdachten op internet, in de vorm van vriendschapsverzoeken op Facebook om toegang te krijgen tot privéinformatie op een profiel, de bijzondere opsporingsbevoegdheid voor het stelselmatig inwinnen moet worden toegepast. In dat geval wordt een meer dan geringe inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene in het opsporingsonderzoek gemaakt en kan een ‘min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van het privéleven’ van de betrokkene worden verkregen, hetgeen volgens de rechtsgeschiedenis stelselmatigheid en toepassing van de bijzondere opsporingsbevoegdheid voor stelselmatige observatie of stelselmatige informatie-inwinning vereist. (Zie ook Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 26-27. Zie ook r.o. 5.18. Alhoewel dit criterium meer specifiek is gesteld voor stelselmatige observatie, kunnen de criteria voor het vaststellen van stelselmatigheid bij observatie ook tot op een zekere hoogte worden toegepast voor stelselmatige informatie-inwinning (zie ook r.o. 5.22).

De rechters gaan in deze zaak een stap verder door al vóór het aanmaken van een account toepassing van de bijzondere bevoegdheid te vereisen (zie r.o. 5.27). Daarmee wordt geanticipeerd op opsporingshandelingen die een meer dan geringe inbreuk op het recht op privacy van de betrokkene(n) maken. Mogelijk zou het aanmaken van het nepprofiel ook kunnen plaatsvinden op grond van art. 3 Politiewet 2012, waarbij voor de daadwerkelijke interactie met de verdachte pas de bijzondere opsporingsbevoegdheid van art. 126j Sv wordt toegepast. De aanvang van het moment van interactie met de verdachte(n) zal echter lastig in te schatten zijn. Voor deze meer voorzichtige benadering van de rechtbank Den Haag valt om die reden zeker te pleiten. Overigens zouden opsporingsambtenaren ook hun opsporingshandelingen op internet op grond van art. 3 Politiewet 2012 nauwgezet moeten verbaliseren. De verbalisering van de opsporingshandelingen kunnen vragen van de verdediging beantwoorden over de risico’s van uitlokking waarvan sprake kan zijn bij dit soort undercover opsporingsmethoden (EHRM 4 november 2010, Bannikova v. Russia, nr. 18757/06, § 49-50, EHRC 2015/14, m.nt. F.P.  Ölçer). In deze zaak zijn over de vastlegging van de opsporingsactiviteiten terecht vragen door de verdediging gesteld.

Conclusie

Mijns inziens was een bevel voor het toepassen van de bijzondere opsporingsbevoegdheid tot stelselmatige observatie op grond van art. 126g Sv meer op zijn plaats geweest voor het bekijken en registreren van gedragingen op publieke toegankelijke profielen van Facebook en Twitter. Observatie wordt immers gekenmerkt door het passief waarnemen van gedrag van individuen. Een undercover opsporingsmethode, zoals stelselmatige informatie-inwinning, kenmerkt zich daarentegen door het actief interfereren in het privéleven van de betrokken in een opsporingsonderzoek. Dat laatste vindt plaats bij het communiceren met de verdachten via internet of bij het toevoegen als vriend met de verdachte op Facebook. De rechters beargumenteren overigens dat toepassing van de bijzondere opsporingsbevoegdheid tot infiltratie op grond van art. 126h Sv niet noodzakelijk is geweest, omdat geen strafbare feiten door de opsporingsambtenaren zijn begaan bij het plaatsen van berichten op de Facebookpagina’s van de nepjihadi’s. Mijns inziens was een infiltratietraject echter zo gek nog niet geweest voor de undercoveracties, waarbij ook mogelijk strafbare berichten werden geplaatst door politieambtenaren om de aandacht te trekken van de verdachten.

Tot slot moet nog worden opgemerkt dat binnen het project Modernisering Strafvordering nader wordt onderzocht in hoeverre behoefte is aan de nadere normering voor het vergaren van informatie op internet over verdachten als opsporingsmethode binnen het Wetboek van Strafvordering. Dergelijk onderzoek is nuttig, zo blijkt uit deze uitspraak die aantoont dat onduidelijkheid bestaat over de juridische grondslag voor opsporingsmethoden die via internet worden uitgevoerd. Hoewel men zich kan afvragen of het bekijken en vastleggen van gegevens van personen op publiekelijk toegankelijke gegevens op internet als een aparte bijzondere opsporingsbevoegdheid moet worden geregeld, staat als een paal boven water dat er linksom of rechtsom grote behoefte is aan duidelijkheid over de toepassing van bijzondere opsporingsbevoegdheden op internet. Dit vonnis van de Rechtbank Den Haag geeft alvast enige richting aan het juridisch kader dat van toepassing is op de uitvoering van opsporingsmethoden op internet.

Deze tekst is vergelijkbare vorm verschenen in Computerrecht. De verdachten zijn ook in hoger beroep veroordeeld (Hof Den Haag 7 juli 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:1978).