Op 5 april 2022 heeft de Hoge Raad een arrest (ECLI:NL:HR:2022:475) gewezen over het vorderen van verkeersgegevens. Prof. Anna Berlee en ik hebben over dit arrest een annotatie (.pdf) geschreven.

Aanleiding

Aanleiding voor het arrest vormt Prokuratuur-arrest (ECLI:EU:C:2021:152) van 2 maart 2021 van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU). Het HvJ EU maakte in Prokuratuur duidelijk dat aangezien een officier van justitie tevens aanklager is in een later proces, deze niet kan voldoen aan de eis ‘dat de instantie die belast is met die voorafgaande toetsing enerzijds niet betrokken mag zijn bij de uitvoering van het betrokken strafrechtelijk onderzoek en anderzijds neutraal moet zijn ten opzichte van de partijen in de strafprocedure’.

Gevolgen

Voor Nederland heeft het arrest tot gevolg dat de Hoge Raad nu ook onomwonden heeft duidelijk gemaakt dat voor het vorderen van verkeers- en locatiegegevens een voorafgaand toestemming noodzakelijk is van een rechter of een onafhankelijke autoriteit. De reden is voor deze waarborg is dat het vorderen (en daarna verwerken) van dit type gegevens een ernstige inmenging vormt op het recht op privacy en het recht op de bescherming van persoonsgegevens. In de rechtsliteratuur werd deze conclusie al eerder getrokken naar aanleiding van het arrest van het HvJ EU (zie bijvoorbeeld EHRC-Updates.nl, m.nt. D.A.G. van Toor en R.M. te Molder, ‘Het bewaren en vorderen van metagegevens ten behoeve van de opsporing: meer duidelijkheid van het HvJ EU gewenst’, DD 2021/66, nr. 9, p. 844-869).

Aan de hand van verkeers- en locatiegegevens kan inzicht worden verkregen in dagelijkse gewoonten, permanente of tijdelijke verblijfplaats, dagelijkse en andere verplaatsingen en activiteiten die worden uitgeoefend, even als de sociale relaties en sociale kringen waarin iemand zich begeeft worden ontwaard. Zie o.a. HvJ EU 21 december 2016, C-203/15, ECLI:EU:C:2016:970, r.o. 98-100 (Tele2 Sverige/Watson), HvJ EU 6 oktober 2020, C‑511/18, C‑512/18 en C‑520/18, ECLI:EU:C:2020:791, r.o. 117 (La Quadrature du Net e.a./Premier ministre e.a. (en mijn annotatie in JBP 2021/1-2 daarover met M. Hagens)). Zelfs indien het gaat om toegang tot gegevens voor een korte periode, zie HvJ EU 2 maart 2021, C-746/18, ECLI:EU:C:2021:152, r.o. 40 (Prokuratuur).

Het arrest van de Hoge Raad laat goed de gevolgen zien van het arrest van het Hof van Justitie. In de onderhavige zaak vond een rechter-commissaris namelijk dat het stelen van een bulldozer het vorderen van verkeersgegevens- en locatiegegevens niet kon rechtvaardigen. Later werd de beschikking door de rechtbank vernietigd en toch toestemming voor de vordering gegeven. Het arrest laat in ieder geval zien dat een officier van justitie (die het bevel voor de vordering geeft) en de rechter-commissaris (die de machtiging geeft) niet altijd met elkaar eens zullen zijn. Het is overigens ook denkbaar dat er geschillen ontstaan over de ‘gerichtheid’ van de vordering: moet deze bijvoorbeeld korter m.b.t. de duur of geografische locatie zijn?

Prejudiciële vragen

In het arrest stelt de Hoge Raad ook meteen de volgende drie prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie (zie r.o. 8.1-8.4 in: ECLI:NL:HR:2022:475):

1. Vallen wettelijke maatregelen die betrekking hebben op het in verband met het voorkomen, onderzoeken, opsporen en vervolgen van strafbare feiten verlenen aan overheidsinstanties van toegang tot verkeers- en locatiegegevens (met inbegrip van identificerende gegevens), onder de werkingssfeer van Richtlijn 2002/58/EG, als het gaat om het verlenen van toegang tot gegevens die niet worden bewaard op grond van wettelijke maatregelen als bedoeld in artikel 15 lid 1 Richtlijn 2002/58/EG, maar die door de aanbieder worden bewaard op een andere grond?

2. a) Vormen de in de onder 5.7 en 5.8 genoemde arresten van het Hof van Justitie gehanteerde begrippen “ernstige strafbare feiten” en “ernstige criminaliteit” (of “zware criminaliteit”) autonome begrippen van Unierecht of is het aan de bevoegde instanties van de lidstaten om zelf mede invulling te geven aan deze begrippen?

2. b) Als het gaat om autonome begrippen van Unierecht, op welke wijze dient dan te worden vastgesteld of sprake is van een “ernstig strafbaar feit” of van “ernstige criminaliteit”? De Hoge Raad merkt hierover op dat “om de redenen die onder 6.6.2 en 6.6.3 zijn besproken, komt het de Hoge Raad voor dat het aan de bevoegde instanties van de lidstaten is om zelf mede invulling te geven aan de genoemde begrippen”;

3. Kan het verlenen van toegang aan overheidsinstanties tot verkeers- en locatiegegevens (anders dan uitsluitend identificerende gegevens) met het oog op het voorkomen, onderzoeken, opsporen en vervolgen van strafbare feiten onder Richtlijn 2002/58/EG worden toegestaan als geen sprake is van ernstige strafbare feiten of ernstige criminaliteit, namelijk als in het concrete geval het verlenen van to egang tot die gegevens – naar mag worden aangenomen – slechts een geringe inmenging veroorzaakt in met name het recht op bescherming van het privéleven van de gebruiker als bedoeld in artikel 2, onder b, Richtlijn 2002/58/EG?

Over deze laatste vraag merken wij in de annotatie op dat wij ons de situatie waarbij het vorderen van verkeersgegevens- en locatiegegevens een geringe inbreuk maakt op het recht op privacy ‘lastig voorstelbaar’ vinden. Daar voegen wij nu nog aan toe dat de Wet vorderen gegevens (geïmplementeerd in het Wetboek van Strafvordering) ook niet stelselmatigheid als criterium voor de differentiatie in vordering aanneemt, maar de aard van de gegevens (namelijk gebruikersgegevens, verkeersgegevens, toekomstige verkeersgegevens, gevoelige gegevens of inhoudelijke gegevens).

Commentaar in annotatie

In ons commentaar bij de annotatie merken wij op dat het relatief lang heeft geduurd voordat bekend werd dat het Openbaar Ministerie de werkwijze bij het vorderen van verkeersgegevens heeft aangepast. Wat ons betreft was dit al meteen een duidelijk gevolg van het arrest van het Hof van Justitie voor de Nederlandse strafrechtspraktijk. Daarnaast vragen wij af waarom de wetgever niet heeft overwogen een nieuwe onafhankelijke autoriteit op te richten die de aanvragen voor het vorderen van verkeers- en locatiegegevens kan beoordelen. Hier is geen debat over gevoerd, terwijl deze nieuwe werkwijze toch extra druk op het werk van rechter-commissarissen zal leggen.

Wij stellen ook de vraag welke gevolgen het arrest heeft voor het vorderen van verkeersgegevens of locatiegegevens bij andere bedrijven of instellingen dan aanbieders van communicatiediensten. Ook verkeers- en locatiegegevens van ‘automatic number plate recognition’ (ANPR)-camera’s en ‘bluetooth trackers’ die verbinding maken met apparaten in auto’s en mobiele telefoons kunnen bijvoorbeeld een belangrijke rol kunnen spelen als bewijs in strafzaken. Hier heeft het arrest geen betrekking op, maar de advocatuur en het Openbaar Ministerie doen er goed aan zich op dergelijke discussies voor te bereiden.

Ten slotte wijzen wij erop dat het arrest mogelijk ook gevolgen heeft voor andere wetgeving en dan met name de Telecommunicatiewet (art. 11.13 Tw) en de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten (art. 55 Wiv 2017). Art. 55 Wiv 2017 heeft bijvoorbeeld heeft ook betrekking op het vorderen van verkeersgegevens bij aanbieders van communicatiediensten. Mogelijk moet de wet worden aangepast, zodat ook in deze wet een onafhankelijke autoriteit (in dat geval de Toetsingscommissie Inzet Bevoegdheden (TIB)) voorafgaand aan het bevel toestemming geeft.

Gezien de prejudiciële vragen die zijn gesteld en mogelijke gevolgen voor andere situaties en wetgeving, zal het arrest niet het laatste woord vormen over de noodzakelijke waarborgen bij het vorderen van verkeers- en locatiegegevens.

Citeerwijze annotatie: HR 5 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:475, Computerrecht 2022/186, m.nt. J.J. Oerlemans & A. Berlee