Op 30 april 2024 heeft de Grote Kamer van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) uitspraak gedaan in de EncroChat-zaak (ECLI:EU:C:2024:372). Het Hof verduidelijkt de voorwaarden voor de overdracht en het gebruik van het bewijs in strafzaken met een grensoverschrijdende dimensie (zoals geregeld in Richtlijn 2014/41/EU betreffende het Europees Onderzoeksbevel in strafzaken) en beantwoordde enkele prejudiciële vragen van een Duitse rechtbank (het ‘Landgericht Berlin’). Dit bericht is (slechts) een samenvatting van het arrest.

In casu was de Franse politie in staat om – met toestemming van een rechter – EncroChat-berichten veilig te stellen van cryptotelefoons. Daarbij is gebruik van maakt van een Trojaans paard, waarbij deze software in het voorjaar van 2020 naar de server geüpload en van daaruit via een gesimuleerde update op die mobiele telefoons geïnstalleerd. Van de in totaal 66.134 geabonneerde gebruikers zouden 32.477 gebruikers in 122 landen door deze software zijn getroffen, waaronder ongeveer 4.600 gebruikers in Duitsland.

De Duitse ‘Bundeskriminalamt’ (BKA) opende op 13 maart 2020 een onderzoek tegen alle onbekende gebruikers van de dienst EncroChat, op verdenking van betrokkenheid bij de georganiseerde handel in aanzienlijke hoeveelheden verdovende middelen en van het vormen van een criminele organisatie. De Duitse politiediensten konden vervolgens via een Europolserver de onderschepte gegevens van Duitse gebruikers in Duitsland opvragen. Tussen 3 april en 28 juni 2020 heeft het BKA de gegevens opgevraagd die dagelijks op de server van Europol beschikbaar werden gesteld over in Duitsland gebruikte mobiele telefoons. De Duitse openbare aanklager heeft vervolgens Europees Onderzoeksbevelen (EOB’s) uitgevaardigd om toestemming te verkrijgen van een Franse rechtbank om die gegevens over te dragen en aan gebruiken in de Duitse strafprocedures. Die toestemming werd gegeven.

Kortgezegd maakt het HvJ EU duidelijk dat voor de overdracht van bewijsmateriaal dat reeds in het bezit is van de bevoegde autoriteiten van de tenuitvoerleggende staat, niet noodzakelijkerwijs door een rechter te worden uitgevaardigd. Ook een officier van justitie mag dit doen, voor zover deze onder nationaal recht daartoe bevoegd is. Het Hof verduidelijkt dat voor het uitvaardigen van een EOB dezelfde materiële voorwaarden gelden als voor de overdracht van soortgelijk bewijsmateriaal in een zuiver binnenlandse situatie in die staat. Het Hof merkt op dat als een rechtbank van oordeel is dat een partij niet in een positie verkeert om effectief tegenspraak te leveren op een bewijsstuk dat waarschijnlijk een doorslaggevende invloed zal hebben op de feitelijke vaststellingen, die rechtbank een inbreuk op het recht op een eerlijk proces vaststellen en bewijs moet uitsluiten om een dergelijke inbreuk te voorkomen.

De EOB is gebaseerd op het beginsel van wederzijdse erkenning van vonnissen en rechterlijke beslissingen. Dit beginsel, dat de „hoeksteen” vormt van de justitiële samenwerking in strafzaken, is zelf gebaseerd op wederzijds vertrouwen en op het weerlegbare vermoeden dat andere lidstaten het Unierecht en in het bijzonder de grondrechten naleven. Hieruit volgt dat wanneer de uitvaardigende autoriteit door middel van een EOB de overdracht wil veiligstellen van bewijsmateriaal dat reeds in het bezit is van de bevoegde autoriteiten van de uitvoerende staat, de uitvaardigende autoriteit niet bevoegd is om de rechtmatigheid van de afzonderlijke procedure te toetsen. Dit zou in de praktijk resulteren in een ingewikkelder en minder effectief systeem, wat de doelstelling van die richtlijn zou ondermijnen.

Ten slotte is in de EncroChat-situatie sprake van ‘interceptie van telecommunicatie’, waarvan kennis moet worden gegeven aan de autoriteit die daartoe is aangewezen door de lidstaat op wiens grondgebied het onderwerp van de interceptie zich bevindt (in casu Duitsland). De bevoegde autoriteit van die lidstaat heeft dan het recht om aan te geven dat die onderschepping plaatsvindt telecommunicatie mag niet worden uitgevoerd of moet worden beëindigd als dit op een soortgelijke manier niet zou zijn toegestaan binnenlands geval. Deze rechten en plichten zijn niet alleen bedoeld om het respect voor de soevereiniteit van de EU te garanderen aangemelde lidstaat, maar ook om de rechten van de betrokken personen te beschermen.