Posted on 13/07/2011 op Oerlemansblog

De minister van Veiligheid en Justitie heeft per brief op 10 juni 2011 de Kamer bericht over de aanpak van kinderpornografie met betrekking tot de toezeggingen die zijn gedaan in het Algemeen Overleg van 17 mei 2011. Het nieuwe beleid is voor een groot deel gebaseerd op het rapport ‘Kinderporno aangepakt’ van de politie. Wel gaat Opstelten in de brief nog uitgebreid in op de strafbaarstelling van virtuele kinderpornografie en het afgeven van een ontsleutelbevel aan de verdachte. In dit bericht wordt ingegaan op de juridische aspecten met betrekking tot de nieuwe aanpak van kinderpornografie.

Focusverschuiving

Volgens de minister moet ‘de impact en het effect van de aanpak op de slachtoffers van seksueel misbruik centraal komen te staan en niet de omvang van de output van de verwerking van de werkvoorraad van de politie’. Om dat effect te bewerkstelligen wordt het politiebestel dat zich bezighoudt met de bestrijding van kinderpornografie drastisch gereorganiseerd.

De organisatie moet per 1 januari 2012 bestaan uit een nationale unit dat zich o.a. bezighoudt met innovatie en specialistische taken (zoals techniek, internetsurveillance, werken-onder-dekmantal, etc.), opsporing op internet van kinderpornografiezaken (o.a. bijdrage aan internationale zaken), en relaties met derden zoals buitenland (intake in/uit en samenwerking met Europol en Interpol) en private partijen. De 10 regionale units moeten zich bezighouden met de bestrijding van misbruik door identificatie van Nederlandse slachtoffers, bestrijden van productie, verspreiding en downloaden van kinderporno, en doorrechercheren (rapport ‘Kinderporno aangepakt’, p. 20 e.v.).

Deze nieuwe organisatie moet een focusverlegging naar pleger, producent en (commercieel) verspreider van kinderpornografie en het achterhalen van slachtoffers beter bewerkstelligen. Toch merkt de Minister in de brief op: “Uw Kamer heeft terecht aangegeven dat bij de focusverlegging aandacht voor zogenaamde downloadzaken geboden blijft en daar ben ik het mee. Daarvoor moeten wel ook andere afdoeningen worden ingezet”. De Minister doelt hier op het bewerkstelligen van een ‘barrièremodel’ en het op een ‘buitenstrafrechtelijke manier afdoen’ van zaken met downloaders van kinderpornografie. Mij is nog onduidelijk wat dit precies betekent en ik kan dan ook niet inschatten in hoeverre deze maatregelen juridisch gezien door de beugel kunnen. Ook streeft de Minister na dat 25% meer kinderpornozaken in 2014 worden afgehandeld. Dit streven lijkt mij wel heel ambitieus als tegelijkertijd meer zaken met verspreiders en vervaardigers moeten worden afgehandeld in plaats van bezitters van kinderporno en daarnaast op zaken met aanwijzingen van misbruik altijd lokaal gerechercheerd moeten worden. Dat zal veel meer capaciteit en expertise kosten en ten koste gaan van het aantal zaken dat kan worden afgehandeld (zie ook p. 49 van mijn scriptie over dit onderwerp).

De capaciteit aan mensen die zich bezighouden met de bestrijding van kinderpornografie wordt verdubbeld met 75 FTE tot en met 150 FTE. Dit wordt naar verluidt geregeld door een interne herverdeling in de politieorganisatie. De capaciteitsuitbreiding en het versterken van de aanpak van kinderpornografie op nationaal niveau vind ik wenselijk en waren dan ook aanbevelingen uit mijn onderzoek in februari 2010 naar de bestrijding van kinderpornografie op internet. Zie in dat kader ook dit artikel van mij.

Vooralsnog wordt vooral reactief opgespoord na meldingen van buitenlandse politiediensten, kinderpornomeldpunten, en aangifte vanuit de burgerij door vooral onderzoeken naar seksueel misbruik en meldingen van computerreparatiebedrijven (op dit moment goed voor meer dan 1400 zaken per jaar). Het proactief opsporen van kinderporno op internet wordt in het rapport afgedaan als ineffectief (p. 12): “De focus hierop richten zou de werkvoorraad kunnen verveelvoudigen, terwijl er weinige opsporingsmogelijkheden zijn om de betrokkenen – overigens vrijwel uitsluitend – buitenlandse slachtoffers en daders op te sporen”. Ik kan mij voorstellen dat daar niet de prioriteit op ligt, maar ik denk wel de toepassing van bijzondere opsporingsbevoegdheden op internet ten aanzien van Nederlandse verspreiders in georganiseerd verband (bijvoorbeeld binnen besloten netwerken) nadrukkelijker overwogen had moeten worden. Voor mijn part is dat een onderdeel van ‘doorrechercheren’ in plaats van ‘proactief rechercheren’.

Virtuele kinderporno

Opnieuw is er in kader van de aanpak van kinderporno tot een uitbreiding van het begrip
kinderpornografie gekomen. In vrij recente wijzigingen was de leeftijd al verhoogd van 16 naar 18 jaar en sinds 1 januari 2010 is het ‘toegang verschaffen tot kinderporno’ strafbaar. Virtuele kinderpornografie werd in 2006 strafbaar gesteld door toevoeging van het zinsdeel ‘of schijnbaar betrokken’ uit artikel 240b Sr na ratificatie van een optioneel artikel in het Cybercrime verdrag. Destijds was een belangrijke reden voor de strafbaarstelling dat het OM niet meer hoefde te bewijzen dat kinderpornografie ‘levensecht’ is. Nu hoeft virtuele kinderpornografie niet meer ‘levensecht’, maar slechts ‘realistisch’ te zijn. Voldoende is dat de afbeeldingen ‘dermate realistisch zijn dat die kunnen worden gebruikt om kinderen aan te moedigen of te verleiden om deel te nemen aan seksueel gedrag of gedrag dat deel kan gaan uitmaken van een subcultuur die seksueel misbruik van kinderen bevordert. Tevens moeten die afbeeldingen onmiskenbaar en naar objectieve maatstaven bezien zijn bedoeld tot het opwekken van seksuele prikkeling of andere seksuele doeleinden.’ Dit nieuwe criterium kan worden afgeleid uit de uitspraak van Rb. Rotterdam van 31 maart 2011 (LJN BP9776).

De Minister sluit daarbij aan en verwijst naar de ratio van de strafbaarstelling van kinderporno uit het recentelijk geratificeerde verdrag van Lanzarote. De Minister merkt in de brief nog op: “Door nadruk te leggen op een ruime uitleg van de strafbaarstelling van virtuele kinderpornografie zal worden bevorderd dat meer zaken van virtuele kinderpornografie aan de rechter worden opgelegd.” Afgevraagd moet worden hoe zich dit rijmt met de focusverlegging naar verspreiders en vervaardigers van kinderpornografie en de focus op seksueel misbruik van de slachtoffers van kinderpornografie.

In een uitstekende scriptie heeft Emiel van Dongen in 2009 veel kritiek geleverd op de strafbaarstelling van virtuele kinderpornografie wegens de ‘promotie van een subcultuur van seksueel misbruik van kinderen’. Hij stelt dat meer onderzoek moet worden gedaan naar het waarheidsgehalte van de aannames rondom aanmoediging of de vorming van een markt, klimaat of subcultuur ten aanzien van virtuele kinderpornografie. Moerings waarschuwde bovendien al in 2003 de overheid zich hiermee op glad ijs begeeft: “zij draagt in feite argumenten aan die ook benut kunnen worden om pornografie, waar volwassenen zijn betrokken, onder de werking van de het strafrecht te brengen. Hiermee krijgt zij mogelijk inmiddels bejaarde feministen uit de jaren zeventig achter zich, die zich keerden tegen pornografie waarin de vrouw als lustobject werd afgebeeld en die de weg naar seksuele onderdrukking en uitbuiting verder open zette.” (M. Moerings, ‘Virtuele kinderporno’,  Ars Aequi 2003, p. 29).

Onduidelijk is waar nu de grens ligt van virtuele kinderpornografie. In het verleden kon nog gezegd worden dat strips, tekeningen, cartoons en schilderijen uitdrukkelijk buiten de strafbaarstelling vielen. Nu niet meer. Vallen bijvoorbeeld de typisch Japanse sekscartoon-video’s  (‘Hentai’) nu onder kinderpornografie? Dit komt niet ten goede aan de rechtszekerheid.

Ontsleutelbevel verdachte

Tijdens het Algemeen Overleg van 17 mei 2011 heeft Kamerlid Van Toorenburg van de CDA-fractie gepleit voor wetgeving die voorziet in mogelijkheden om verdachten in kinderpornozaken te verplichten om versleutelde gegevens op gegevensdragers die in beslag zijn genomen, toegankelijk te maken. Daarbij werd verwezen naar artikel 49 van de Regulation of Investigatory Powers Act 2000 uit het Verenigd Koninkrijk. De verdachte mag een ontsleutelbevel worden gegeven indien dat in het belang is van de nationale veiligheid, het voorkomen of opsporen van misdrijven tegen de zeden of de economische welvaart van het Verenigde Koninkrijk. Daar is een machtiging van de rechter voor vereist. De verdachte dient na de vordering de encryptiesleutel, of de ontsleutelde gegevens, te overhandigen aan de opsporingsautoriteiten. Indien niet wordt voldoen aan het bevel staat daar een maximum gevangenisstraf van 5 jaar tegenover bij misdrijven tegen de zeden (waaronder kinderpornografie) en van de nationale veiligheid. In overige gevallen bedraagt het strafmaximum 2 jaar.

In de brief zegt Opstelten toe verder in overleg te treden met het Verenigd Koninkrijk over de effectiviteit van de regeling en onderzoekt hij (terecht) tevens hoe het ontsleutelbevel zich verhoudt tot het nemo tenturbeginsel (men hoeft niet mee te werken aan de eigen veroordeling). De minister geeft aan de ervaringen in het Verenigd Koninkrijk met de bevoegdheid ‘gevarieerd’ zijn. Of de bezitter de sleutel daadwerkelijk afgeeft, is afhankelijk van de ernst van de zaak. De minister onderzoekt de wenselijkheid van de maatregel en neemt daarbij mee voor welke delicten het zou moeten gelden en welke procedurele waarborgen voor een zorgvuldige toepassing wenselijk zijn. Ook alternatieven worden overwogen en in de eerstvolgende voortgangsbrief over de aanpak van kinderpornografie worden we hier nader over geïnformeerd.

Belangrijk is te realiseren dat deze discussie niet nieuw is. Rond 1999 speelde de discussie ook en achtte de toenmalige Minister van Justitie het verplichten van de verdachte aan ontsleuteling ‘een stap te ver gaan’; de verklaringsvrijheid en zwijgrecht van de verdachte waren namelijk in het geding (Kamerstukken II 1998/99, 26 671, nr. 3 (MvT), p. 26). In 2000 heeft Bert-Jaap Koops een uitgebreid onderzoek gedaan naar de relatie tussen het nemo tenetur-beginsel en de ontsleutelplicht (B.J. Koops, Verdachte en ontsleutelplicht: hoe ver reikt nemo tenetur?, Deventer: Kluwer 2000, (ITeR-Reeks, nr. 31).

Koops geeft overtuigende argumenten waarom het ontsleutelbevel een ontoelaatbare inbreuk geeft op het nemo tenetur-beginsel: “de aard en omvang van het probleem zouden zeer ernstig moeten zijn, willen zij opwegen tegen de inbreuk op de kern van nemo tenetur en systeem van de wet, en er zijn geen afdoende gegevens dat het cryptoprobleem  voor de opsporing ook maar in de buurt komt van een dermate ernstige opsporingsprobleem. En zelfs als zouden er aanwijzingen zijn dat cryptografie in ernstige mate veel belangrijke opsporingsonderzoeken definitief zou belemmeren, dan nog zou een ontsleutelplicht mank gaan aan gebrekkige effectiviteit vanwege de handhavingproblemen.” (Koops 2000, p. 98). Hij geeft bijvoorbeeld aan dat het OM zou moeten bewijzen dat de verdachte opzettelijk kennis achterhoudt over de sleutel. Het verweer: “Sorry, ik ben het vergeten”, is dan al zeer moeilijk te weerleggen (Koops 2000, p. 82 en 83). Zie ook de blog van crypto-deskundige Ronald Prins over de voorgestelde maatregel.

Nu is het wel zo dat het versleutelprobleem in de laatste jaren is toegenomen. Versleuteling vormt zowel een probleem bij communicatie (bijvoorbeeld bij versleutelde VoIP-telefonie) en gegevensdragers (versleutelde harde schijven met bijvoorbeeld kinderpornografie). In het kader van de nieuwe actualiteit van de problematiek en gewijzigde jurisprudentie rond het zwijgrecht is het lastig aan te geven of de maatregel van een ontsleutelplicht aan de verdachte juridisch mogelijk is. Wel is duidelijk dat het een nogal drastische maatregel is, waarbij bovendien veel mensen zich in hun privacy voelen geschaad. Misschien moet we op dit punt gewoon principieel zijn. Het is van Opstelten in elk geval verstandig niet overhaast de maatregel door te voeren en de effectiviteit van de maatregel goed te onderzoeken.

Persoonlijk zie ik meer in een alternatieve oplossing zoals het plaatsen van een hardwarematige of softwarematige ‘bug’ onder de bevoegdheid van direct afluisteren teneinde toetsaanslagen en daarmee ook wachtwoorden af te vangen. Het probleem daarmee is natuurlijk dat politie en justitie pas nadat de gegevensdrager in beslag genomen er achter komt dat het werk versleuteld is. In het kader van ‘niet-proactief’ rechercheren kan dat nog lastig worden!

Conclusie

Een nieuwe aanpak van kinderpornografie zou dit keer daadwerkelijk bewerkstelligd kunnen worden door de drastische veranderingen die in de politieorganisatie worden doorgevoerd. De regionale focus bij aanwijzingen van misbruik en de toegezegde focusverlegging van bezitter naar verspreiders en vervaardigers vind ik zeer terecht.

Een beetje tegenstrijdig vind ik het echter het streven naar 25% meer zaken in 2014 van de minister en de nadruk op meer vervolgingen voor virtuele kinderpornografie. Naar mijn idee kan je niet álles oppakken en moeten soms (harde) keuzes worden gemaakt. Ook had ik graag gezien dat de mogelijkheden voor het inzetten van opsporingsbevoegdheden op internet bij verspreiders van kinderpornografie die in georganiseerd verband werken nadrukkelijker werd overwogen.

Het ontsleutelbevel aan de verdachte is juridisch een lastig punt en ik hoop dat de overwegingen in de discussie rond 2000 door de regering worden meegenomen. Hopelijk vertalen de drastische maatregelen zich in een effectievere aanpak van kinderpornografie in Nederland.