In deze korte blog wil ik een beschikking signaleren die bij mij veel vragen oproept

Op 7 december 2019 heeft een rechter-commissaris van de rechtbank Den Haag in een beschikking (ECLI:NL:RBDHA:2019:14245) schriftelijk bevestigd goedkeuring te verlenen om binnenkomende berichten op de Whatsappgroep “Vreugdevuur Scheveningen” mee te lezen. De telefoon van de betrokken verdachte is in beslag genomen en de verdachte heeft vrijwillige de toegangscode van zijn telefoon verstrekt. Het is mij onduidelijk gebleven van welk misdrijf de verdachte wordt verdacht.

Probleem: niet aftapbaarheid

Het probleem is hier dat de politie graag de berichten in de Whatsappgroep wilt meelezen, maar dit niet mogelijk is door een tap te plaatsen. Whatsapp werkt klaarblijkelijk niet mee aan een bevel tot plaatsing van een telecommunicatietap.

Wet biedt strikt genomen geen ruimte

De wet laat op het moment het meelezen van binnenkomende berichten strikt genomen niet toe. De Commissie-Koops besteed in hun lijvige rapport hier veel aandacht aan (zie par. 5.3.4). De commissie beveelt aan de regeling in het wetboek van strafvordering aan te passen, zodat het (op voorhand voorzienbaar) laten binnenkomen van berichten is toegestaan. Als gevolg van de aanbeveling van deze commissie is een wetsvoorstel in consultatie gegeven (het conceptwetsvoorstel Innovatiewet Strafvordering), die dit mogelijk maakt door aanpassing van de regeling van de netwerkzoeking.

Toch toestemming

Toch beslist de rechter-commissaris in deze zaak dat het is toegestaan binnenkomende berichten mee te lezen. “Nood breekt wet”, lijkt de gedachte. De rechter-commissaris motiveert de beslissing door naar analogie aan de voorwaarden van de bijzondere opsporingsbevoegdheid tot het plaatsen van een telecommunicatietap (in artikel 126m Sv) te toetsen. Hoewel de omschrijving van de bevoegdheid in de tekst hele andere handelingen beschrijft, constateert de RC dat ‘het verschil in methode, tappen of meelezen, niet wezenlijk is te noemen’.

Discussie

Ik begrijp de gedachtegang van de rechter-commissaris wel en het is goed dat aansluiting wordt gezocht met een vergelijkbare bijzondere opsporingsbevoegdheid met strenge vereisten. De privacy-inbreuk is inderdaad ook vergelijkbaar met een tap.

Maar de rechter-commissaris keurt een opsporingsmethode goed, waartoe het Wetboek van Strafvordering op dit moment geen ruimte biedt. De Nederlandse wetgever moet nog via een democratisch proces beslissen of het wenselijk is dat juist deze opsporingsmethode mogelijk wordt door de regeling van de netwerkzoeking aan te passen in de Innovatiewet Strafvordering en zo ja, onder welke voorwaarden dat wenselijk is.

Consequentie mogelijk vormverzuim?

Het is te bezien of het vraagstuk uit deze beschikking tot een zittingsrechter komt en de verdediging hier een punt van maakt. En zelfs als dat gebeurt, is het maar de vraag of het als een vormverzuim wordt gezien dat tot een sanctie leidt, zoals strafvermindering.

Ik hoop niet dat vaak zo vrij en naar ‘analogie’ van de wet door rechter-commissarissen wordt geredeneerd. Het achterliggende idee van het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel in de opsporing is juist dat – door de wetgever en na een democratisch proces – in de wet wordt vastgelegd welke ingrijpende opsporingshandelingen onder welke voorwaarden mogen worden ingezet.