Wetsvoorstel uitbreiding strafbaarheid spionageactiviteiten

Op 16 december 2022 is het wetsvoorstel ‘Uitbreiding strafbaarheid spionageactiviteiten’ naar de Tweede Kamer gestuurd. Ook de memorie van toelichting en advies van de Raad van State is daarmee beschikbaar.

Het voorstel voorziet in de invoering van een zelfstandige strafbaarstelling voor spionageactiviteiten. Ook worden enkele computerdelicten aangepast, als die zijn gepleegd “ten behoeve van een buitenlandse mogendheid”. Ten slotte wordt voorzien in uitbreiding van rechtsmacht naar ‘ieder die zich buiten Nederland schuldig maakt aan de spionageactiviteiten’. Dezelfde wijzigingen worden voorgesteld voor het Wetboek van Strafrecht BES (Bonaire, Sint Eustatius en Saba).

De regering acht de wetswijzigingen noodzakelijk, omdat naast staatsgeheime informatie (waarvan het lekken strafbaar is o.g.v. (o.a.) 98a Sr) ook andere (ongerubriceerde) informatie kan dienen als voorkennis voor staten om bijvoorbeeld in te kunnen spelen op politieke of maatschappelijke ontwikkelingen, om kwetsbaarheden in Nederlandse systemen of processen te identificeren, om besluitvorming te beïnvloeden of om economisch voordeel te behalen en de eigen concurrentiepositie te versterken. Ook is de gedachte dat door de strafbaarstelling op gelijkwaardig niveau te houden met de wetgeving in andere Europese landen, wordt voorkomen dat Nederland een interessant doelwit wordt en dat de nieuwe strafbaarstelling en aanpassingen van andere delicten het eenvoudiger zou worden vervolging in te zetten en opsporingsbevoegdheden in te zetten.

In deze blog volgt een samenvatting van het wetsvoorstel. Het valt mij op dat er weinig discussie is over het wetsvoorstel. Door de feiten op een rijtje te zetten kunnen (strafrecht)experts en geïnteresseerden zich beter een mening vormen. Zelf vind ik het ook (nog) lastig een waardeoordeel over het wetsvoorstel te geven.

Nieuwe strafbaarstelling voor spionageactiviteiten

Het voorstel voorziet in de invoering van een zelfstandige strafbaarstelling voor spionageactiviteiten. Het voorgestelde artikel 98d Sr luidt als volgt:

  1. Met een gevangenisstraf van ten hoogste acht jaar of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft hij die, wetende dat daarvan gevaar is te duchten voor de veiligheid van de staat, van zijn bondgenoten of van een volkenrechtelijke organisatie, voor de vitale infrastructuur, voor de integriteit en exclusiviteit van hoogwaardige technologieën, of voor de veiligheid van een of meer personen, opzettelijk in heimelijke betrokkenheid met een buitenlandse mogendheid

1°. schadetoebrengende handelingen verricht ten behoeve van die buitenlandse mogendheid; of

2°. aan die buitenlandse mogendheid onmiddellijk of middellijk inlichtingen, een voorwerp of gegevens verstrekt.

  1. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die een ander beweegt tot de in het eerste lid bedoelde handelingen.

In de memorie van toelichting staat dat onder “spionage” wordt verstaan: ‘het heimelijk of onrechtmatig vergaren van (gevoelige) informatie of objecten door, of in opdracht van een buitenlandse mogendheid’. En daarnaast moet worden gedacht aan andere spionageactiviteiten, zoals sabotage, het interveniëren in (besluitvormings)processen of beïnvloeding van personen. Het gaat bij de spionageactiviteiten overigens niet alleen om Nederlandse instellingen. Nederland is ook gastland voor een groot aantal volkenrechtelijke organisaties en onderdeel uitmaakt van verschillende bondgenootschappen, die op zichzelf onderdeel kunnen zijn van spionage.

Met betrekking tot het element in het voorgestelde artikel 98d Sr van gevaar voor de veiligheid van de staat” moet volgens de memorie van toelichting worden gedacht aan de belangen die door Titel I van Boek 2 van het Wetboek van Strafrecht worden beschermd en de zes nationale veiligheidsbelangen, zoals beschreven in de Nationale Veiligheidsstrategie 2019. Dit zijn:

  1. territoriale veiligheid;
  2. fysieke veiligheid;
  3. economische veiligheid;
  4. ecologische veiligheid;
  5. sociale en politieke stabiliteit; en
  6. het functioneren van de internationale rechtsorde.

Deze belangen worden in de toelichting verder niet gedefinieerd.

Het begrip “vitale infrastructuur” staat ook in artikel 138b Sr, maar is niet gedefinieerd. De wetgever verwijst naar de memorie van toelichting van de wet ‘Implementatie richtlijn aanvallen op informatiesystemen’ (Kamerstukken II 2014/15, 34034, nr. 3, p. 9) en noemt dat het daarbij gaat om “voorzieningen, systemen of delen daarvan die van essentieel belang zijn voor het behoud van vitale maatschappelijke functies, de gezondheid, de veiligheid, de beveiliging, de economische welvaart of het maatschappelijk welzijn”. Door de continuïteit, weerbaarheid, vertrouwelijkheid of integriteit van vitale processen te verstoren kan een kwaadwillende buitenlandse mogendheid de stabiliteit van de Nederlandse samenleving verminderen en maatschappelijke ontwrichting veroorzaken.

Voor de invulling moet bij “hoogwaardige technologieën kan volgens de memorie van toelichting worden gekeken naar de Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (Wet vifo). Blijkens die wet worden als sensitieve technologieën aangeduid: “militaire technologieën, technologieën die een ‘dual use-toepassing’ hebben; (andere) technologieën die van essentieel belang zijn voor het functioneren van defensie, opsporings-, inlichtingenen veiligheidsdiensten bij de uitoefening van hun taken; technologieën die essentieel zijn om onaanvaardbare risico’s voor de verkrijgbaarheid van bepaalde essentiële producten of voorzieningen te voorkomen; technologieën die worden gekenmerkt door een breed toepassingsbereik binnen verschillende vitale processen of processen die raken aan de nationale veiligheid (vgl. artikel 8 van de Wet vifo)”. Daarnaast worden onder “hoogwaardige technologieën” begrepen (andere) innovatieve technologieën die (ook) kwaadaardig kunnen worden toegepast tegen Nederland, andere landen en burgers of die van groot belang zijn voor de economische en strategische positie van Nederland. Voorbeelden zijn kunstmatige intelligentie, hoogwaardige micro-elektronica (waaronder semi-conductoren), DNA-technieken en agrarische innovaties als zaadveredeling.

Ten slotte is het belang van “de veiligheid van één of meer personen” in art. 98d Sr opgenomen, mede met het oog op de zogenoemde “diasporaspionage”. Daarmee wordt gedoeld op landen met een diaspora in Nederland die hier (persoons)gegevens verzamelen en burgers uit deze gemeenschap proberen te beïnvloeden vanuit een (vermeend) eigen intern veiligheidsbelang. Familie- of vriendschapsbanden kunnen hierbij door een buitenlandse mogendheid als drukmiddel worden ingezet om handelingen ten behoeve van deze mogendheid te verrichten.

Met het element “een ander bewegen tot spionageactiviteiten in art. 98d lid 2 Sr wordt voorgesteld om niet alleen degene die de hiervoor beschreven gedragingen ten behoeve van de buitenlandse mogendheid verricht, maar ook degene die de ander beweegt om dergelijke gedragingen te verrichten strafbaar te stellen. Ook personen werkzaam voor buitenlandse inlichtingendiensten vallen daarmee binnen het bereik van deze strafbaarstelling.

Met het opzetvereiste van “wetende dat” wordt de strafbaarstelling van deze nieuwe bepaling beperkt. Met het element wordt tot uitdrukking gebracht dat de verdachte zich bewust moet zijn geweest – in de zin van opzet – van deze gevaarzetting en die tot drijfveer moet hebben gehad of op de koop toe hebben genomen. De verdachte moet er daarnaast opzet op hebben gehad de handelingen te verrichten ten behoeve van een buitenlandse mogendheid. Personen die bijvoorbeeld niet konden weten dat zij handelingen verrichtten voor een buitenlandse mogendheid, zijn niet strafbaar. Het opzetvereiste van “wetende dat” bevat overigens ook voorwaardelijk opzet (HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC8673). Dat betekent dat een persoon ook strafbaar is als hij bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard (op de koop heeft toegenomen) dat gevaar zou komen te duchten voor de genoemde belangen en dat zijn handelingen werden verricht ten behoeve van een buitenlandse mogendheid.

Strafverzwarende omstandigheid bij computerdelicten

Met betrekking tot de computerdelicten wordt aan de artikelen 138ab Sr (computervredebreuk) en 138c Sr (het overnemen van niet-openbare gegevens) een bepaling met strafverzwaring toegevoegd als het feit ‘is gepleegd ten behoeve van een buitenlandse mogendheid’.

In artikel 138b Sr – dit artikel bevat de strafbaarstelling voor ddos-aanvallen en betreft een verzamelbepaling voor strafverzwarende omstandigheden bij computerdelicten – wordt een bepaling toegevoegd dat de op het feit gestelde gevangenisstraf met een derde verhoogd ‘indien het feit is gepleegd ten behoeve van een buitenlandse mogendheid’.

Kritiek

Ten opzichte van de versie op internetconsultatie is veranderd dat er nu bij staat dat de gedraging “in heimelijke betrokkenheid met een buitenlandse mogendheid” moet plaatsvinden en het moet gaan om “schadetoebrengende handelingen”.

Het element van “heimelijke betrokkenheid” kan wordt afgeleid uit de “uiterlijke verschijningsvorm van de gedraging”. Hierbij kan worden gedacht aan omstandigheden zoals de heimelijkheid van het contact of de handelingen, het handelen in strijd met integriteitscodes, pogingen het gedrag te verhullen, het gebruikmaken van versleutelde communicatie of codetaal en de gevoeligheid van de betrokken informatie.

Bij “schadetoebrengende handelingen” gaat het volgens de memorie van toelichting om de situatie waarin nadeel of verlies is geleden. Daarbij kan worden gedacht aan fysieke en vermogensschade, maar ook aan schade die wordt toegebracht aan andere te beschermen belangen, zoals de persoonlijke levenssfeer en persoonlijke vrijheid, de integriteit en waarachtigheid van (overheids)handelen of van informatie en de openbare orde. Het kan ook gaan om het in de gaten houden, volgen of intimideren van in Nederland verblijvende personen en het openbaar maken of het verspreiden van schadelijke informatie, bijvoorbeeld over personen. In verband met de gekozen strafmaat is niet alleen poging tot plegen van schadetoebrengende handelingen als bedoeld in sub 1° of het verstrekken van informatie als bedoeld in sub 2° strafbaar (artikel 45 Sr), maar zijn voorbereidingshandelingen dat eveneens (artikel 46 Sr). Door zowel het ‘onmiddellijk als middellijk’ verstrekken van gegevens strafbaar te stellen is ook het verstrekken van informatie en voorwerpen via bijvoorbeeld tussenpersonen strafbaar.

Bovengenoemde wijzigingen zijn ingegeven door de (forse) kritiek van – onder andere – de Raad van State (.pdf) op het wetsvoorstel. Met name de reikwijdte van de voorgestelde strafbaarstelling zou te ruim zijn in het licht van het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel. Ook de Raad voor de Rechtspraak vindt duidelijkheid over de reikwijdte van de strafbaarstelling is geboden. Volgens de wetgever is het “niet in strijd met het legaliteitsbeginsel dat een wet tot op zekere hoogte open normen bevat. De wet mag enige ruimte laten om veranderende omstandigheden mee te kunnen nemen”. Om deze reden zijn geen wettelijke definities in het wetsvoorstel opgenomen. Wel zijn ten opzichte van de versie op internetconsultatie.nl bepaalde begrippen verduidelijkt.

Het advies van de NVvR om de behandeling van deze strafbare feiten te concentreren bij één rechtbank wordt niet overgenomen. In concentratie wordt volgens de wetgever alleen in bijzondere gevallen voorzien. In “spionagezaken” zal weliswaar in voorkomende gevallen gebruik worden gemaakt van bijvoorbeeld rapporten van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, maar dat kan ook aan de orde zijn in andere zaken, zoals wanneer andere misdrijven tegen de staat zijn gepleegd of bij een verdenking van een terroristisch misdrijf. Dit lijkt op zichzelf dus een onvoldoende rechtvaardiging voor wettelijke concentratie, aldus de memorie van toelichting.

Opsporing en vervolging

In de toelichting wordt opgemerkt dat ‘in de praktijk in de regel een ambtsbericht van de AIVD of de MIVD aan de basis liggen van een opsporingsonderzoek naar gedragingen die samenhangen met spionage’. Als een van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten beschikt over voor de opsporing of vervolging relevante informatie, is er de mogelijkheid om via een ambtsbericht de Landelijke Officier van Justitie te informeren op basis van artikel 66 van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2017 (Wiv 2017). Inlichtingen- en veiligheidsdiensten hebben op grond van artikel 17 Wiv 2017 overigens zelf geen bevoegdheid tot het opsporen van strafbare feiten.

Het is daarnaast ook mogelijk dat aangifte wordt gedaan door bijvoorbeeld een getroffen bedrijf of een persoon uit een diaspora. Ook kunnen politie en OM over eigen informatie beschikken uit strafrechtelijke onderzoeken. Dit laatste zal volgens de toelichting met name voorkomen bij onderzoeken naar (hightech) cybercrime. Door de strafverhoging van maximaal 6 jaar gevangenisstraf naar 8 jaar gevangenisstraf (ten opzichte van de consultatieversie) wordt het in het bijzonder mogelijk de bevoegdheden van het opnemen van vertrouwelijke communicatie in een woning (art. 126l lid 2 Sv) en de hackbevoegdheid (art. 126nba Sv) in te zetten (en daarmee bewijs te verzamelen voor het opsporingsonderzoek). Het OM en de politie hadden blijkens hun reactie overigens graag een uitgebreidere strafbaarstelling gezien, omdat ‘de vereisten wetenschap op het te duchten gevaar’ te beperkend zou zijn en het een bewijstechnische drempel op werpt. Dat voorstel is niet overgenomen.

De inschatting is dat de politie en het OM ‘structureel meer in overleg zullen treden met de inlichtingen- en veiligheidsdiensten ten behoeve van informatie-uitwisseling over en coördinatie van de uitvoering en handhaving van de in dit wetsvoorstel voorgestelde strafbare gedragingen’. Voor informatie-uitwisseling tussen de uitvoeringsorganisaties lijken vooralsnog geen nieuwe of aanvullende afspraken benodigd. De bestaande afspraken in het kader van ‘het afstemmingsoverleg waarin onder andere terrorisme en cyber gerelateerde zaken’ worden besproken, lijken hiervoor te volstaan, aldus de regering.

In de memorie van toelichting wordt nog opgemerkt dat het ‘niet in alle gevallen mogelijk zal zijn (alle) betrokkenen bij spionageactiviteiten te vervolgen en te berechten. In voorkomende gevallen kan sprake zijn van immuniteit en/of onschendbaarheid onder internationaal recht. Te denken valt hierbij aan leden van diplomatieke en consulaire zendingen en officiële missies. In dergelijke gevallen zijn aanhouding en vervolging niet aan de orde, tenzij de zendstaat van de buitenlandse overheidsfunctionaris hiermee instemt’.

Samen met de AIVD verwacht het OM dat het ‘om aantal zaken per jaar’ zal gaan, maar deze zaken ‘(zeer) complex en lang kunnen duren’.

Conclusie

De uitbreiding voor de strafbaarstelling van spionageactiviteiten heeft veel vragen opgeroepen bij de organisaties die geconsulteerd zijn. Hun adviezen hebben tot wijzigingen geleid in het huidige wetsvoorstel, maar de vraag blijft natuurlijk of die organisaties daarmee tevreden zijn. Ik blijf zelf ook kritisch naar het wetsvoorstel kijken.

Een vraag waar ik bijvoorbeeld mee zit is of er geen sprake moet zijn van bepaalde drempelwaarden bij ‘een gevaar voor de veiligheid van de staat’ bij onderwerpen als ‘economische veiligheid’ en ‘ecologische veiligheid’? Het gebrek aan definities vind ik nog steeds problematisch, omdat dan het gevaar bestaat dat te eenvoudig en voor onduidelijke gronden voor het nieuwe delict wordt vervolgd. De staat krijgt met deze wet immers meer mogelijkheden haar zwaardmacht en vervolging in te zetten.

In het verleden hebben we in Nederland weinig vervolgingen gehad voor het schenden van staatsgeheimen (de vervolging o.g.v. 98 en 98a Sr van een voormalig F-16 piloot is een belangrijk geval (ECLI:NL:GHDHA:2013:BZ8627). Dat maakt het ook lastig in te schatten hoe het OM – blijkbaar samen met de AIVD en de MIVD die vaak de basis voor vervolging leggen – hiermee om zullen gaan, in zaken waar de verdachten vaak in precaire situaties zitten en/of gechanteerd worden. Al met al is dit een spannend wetsvoorstel, waar ik meer discussie over hoop te zien en heel benieuwd ben naar de uitvoering (als deze wet wordt aangenomen).  

Geef een reactie

Vul je gegevens in of klik op een icoon om in te loggen.

WordPress.com logo

Je reageert onder je WordPress.com account. Log uit /  Bijwerken )

Twitter-afbeelding

Je reageert onder je Twitter account. Log uit /  Bijwerken )

Facebook foto

Je reageert onder je Facebook account. Log uit /  Bijwerken )

Verbinden met %s