Op 16 juni 2023 gaf minister Yeşilgöz-Zegerius haar beleidsreactie (.pdf) op twee WODC-rapporten over de regulering van deepfakes (.pdf) (uitgevoerd door Tilburg University) en immersieve technologieën (.pdf) (van Considerati).

De eerste conclusie van het onderzoek luidt dat onwenselijk gebruik van deepfakes of deepfaketechnologieën via het huidige recht in algemene zin goed is te adresseren. Zo stelt artikel 139h Wetboek van Strafrecht (Sr) het zonder toestemming van de afgebeelde persoon openbaar maken van seksueel beeldmateriaal strafbaar. Daaronder vallen ook deepfakes. Ook ander strafwaardig gedrag, zoals oplichting met behulp van deepfakes, kan volgens het onderzoek middels het huidige strafrecht goed worden geadresseerd. Het Openbaar Ministerie (OM) beziet momenteel de mogelijkheden voor de inzet van artikel 139h Sr in concrete gevallen waarbij sprake is van deepnude materiaal. Over deze ontwikkelingen wordt de Kamer geïnformeerd in de voortgangsbrief over de aanpak van seksuele misdrijven die in december 2023 naar de Tweede Kamer wordt gestuurd. Het kabinet is geen voorstander van een algemeen verbod, omdat deze niet noodzakelijk is en een eventueel breed verbod in strijd kan komen met verschillende (fundamentele) rechten zoals de vrijheid van meningsuiting of de vrijheid van kunsten en wetenschappen. Ook als het gaat om een verbod op het vervaardigen, aanbieden en downloaden van deepfaketechnologie, zien het kabinet ernstige bezwaren. Wel steunt het kabinet een transparantieverplichting voor gebruikers van deepfaketechnologie, zoals ook op EU-niveau in de AI-verordening is voorgesteld.

De AVG verbiedt ook het maken en verspreiden – buiten de huiselijke sfeer – van deepfakes waarin persoonsgegevens zijn verwerkt zonder een verwerkingsgrondslag. In de praktijk is daardoor een deepfake die zonder toestemming is gemaakt strijdig met de AVG, zeker als daarin gevoelige (bijvoorbeeld seksuele) content is te zien. Het heroverwegen van de huishoudelijke exceptie, zou een onwenselijke juridisering van het privéleven van burgers betekenen die veel verder reikt dan de gevallen waarin deepfakes worden gemaakt, nog daargelaten de vraag wat voor effectieve handhaving van de AVG achter de voordeur nodig zou zijn. Daarnaast heeft het kabinet niet de mogelijkheid om de AVG te wijzigen. Het recht van initiatief ligt bij de Europese Commissie en zij voorziet in de komende tijd geen noodzaak tot het doen van wijzigingsvoorstellen van de AVG. Ook gelden de kaders van het civiele recht, bijvoorbeeld in het geval van een onrechtmatige daad (artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek (BW)) of een schending van het portretrecht (zoals bedoeld in het auteursrecht). Het procesrecht is volgens het kabinet voldoende toegerust op de mogelijkheid dat deepfakes worden gebruikt als nepbewijs.

De tweede conclusie van het onderzoek luidt dat de handhaving van de bestaande rechtsregels “omvangrijk en complex is”. Het kabinet zet in op zelfregulering voor de snelle verwijdering en bestrijding van illegale content door de internetsector. Aanvullend faciliteert de overheid een aantal meldpunten om illegale content, met inbegrip van deepfakes en strafbare content, onder de aandacht te brengen van dienstverleners binnen de internetsector. Als het noodzakelijk is ter beëindiging van het strafbare feit kan de officier van justitie – ook voordat een verdachte voor het strafbare feit is veroordeeld – in geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, Wetboek van Strafvordering (Sv), met een machtiging van de rechter-commissaris aan een aanbieder van een communicatiedienst bevelen om gegevens ontoegankelijk te maken (artikel 125p Sv). Ook kan het slachtoffer via de civiele rechter een (kort geding) procedure starten waarin een vordering tot verwijdering van die content centraal staat. Dit wordt getoetst aan de voorwaarden van de onrechtmatige daad uit artikel 6:162 van het BW. Een voorbeeld hiervan is wanneer het gaat om (deepfake)content waarbij onrechtmatig persoonsgegevens zijn verwerkt.

Het tweede onderzoek gaat over de regulering van immersieve technologieën. Immersieve technologieën zijn technologieën die de realiteit aanpassen of een nieuwe realiteit creëren. Het onderzoek bespreekt de twee bekendste vormen van immersieve technologieën: Augmented Reality (AR) en Virtual Reality (VR). Bij AR wordt onze perceptie van de wereld uitgebreid doordat Virtuele elementen worden toegevoegd aan de realiteit, bijvoorbeeld door middel van apparaten zoals AR-brillen of toepassingen zoals Pokémon Go. Bij VR wordt de fysieke wereld zo veel mogelijk vervangen door een kunstmatige of virtuele werkelijkheid, bijvoorbeeld door een VR-bril.

Uit het onderzoek komt naar voren dat het huidige juridische kader in algemene zin goed is toegerust om de mogelijke negatieve effecten van immersieve technologie te adresseren. Het kabinet wil, in lijn met de aanbevelingen uit het onderzoek naar immersieve technologieën, beter anticiperen op nieuwe digitale technologieën. Er zal daarom een beleidsagenda ‘publieke waarden en nieuwe digitale technologie’ worden opgesteld.

Het kabinet vindt het (ook) zeer zorgwekkend dat nu in dit onderzoek wordt vastgesteld dat slachtoffers van virtuele aanranding een vergelijkbare emotie ervaren als bij een fysieke aanranding of verkrachting, en dat de onderzoekers verwachten dat naarmate de immersie en het gevoel van aanwezigheid in een virtuele omgeving groter wordt, de impact van virtueel grensoverschrijdend gedrag ook groter kan worden. Het kabinet wijst er op dat het Wetboek van Strafrecht mogelijkheden biedt om tegen strafwaardige gedragingen in VR op te treden. Dit kan bijvoorbeeld als er sprake is van bedreiging (artikel 285 Sr). De mogelijkheden om strafrechtelijk op te treden worden verder uitgebreid met het bij de Tweede Kamer aanhangige wetsvoorstel seksuele misdrijven, waarin seksuele intimidatie van een ander in het openbaar in het nieuwe artikel 429ter strafbaar wordt gesteld.

De onderzoekers concluderen dat er tegen virtuele mishandeling beperkt strafrechtelijk kan worden opgetreden. Om van mishandeling te kunnen spreken moet er volgens art. 300 van het Wetboek van Strafrecht sprake zijn geweest van fysieke pijn of letsel bij het slachtoffer. Daarvan zal in een virtuele wereld doorgaans geen sprake zijn. Artikel 300 Sr biedt echter ook aanknopingspunten voor vervolging van psychisch geweld. Met mishandeling wordt gelijkgesteld opzettelijke benadeling van de gezondheid. In de lagere rechtspraak zijn verschillende voorbeelden terug te vinden van gevallen waarin is geoordeeld dat het hierbij naast de fysieke gezondheid ook om de psychische gezondheid kan gaan (voornamelijk met betrekking tot mishandeling van kinderen). Het kabinet stelt psychische mishandeling niet apart strafbaar. Het Wetboek van Strafrecht biedt naast artikel 300 Sr ook andere mogelijkheden tot strafrechtelijke vervolging bij psychisch geweld: artikel 284 (dwang), 285 (bedreiging) en 285b (stalking). Indien virtuele mishandeling (ernstig) psychisch trauma tot gevolg heeft, of gepaard gaat met dwang, bedreiging of stalking, dan biedt het Wetboek van Strafrecht grond voor vervolging. Daarbij komt dat de schade die door virtuele mishandeling wordt veroorzaakt reeds op de dader kan worden verhaald als er daarbij sprake is van een onrechtmatige daad.

Verder zijn er volgens het kabinet voldoende mogelijkheden om op te treden tegen virtueel vandalisme op grond van de onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). Ook zijn er gevallen denkbaar waarin virtueel vandalisme de vorm aanneemt van beledigende of discriminerende uitlatingen. In die gevallen kan op grond van de artikelen 137c (belediging groep mensen) en 266, eerste lid, Sr (eenvoudige belediging) worden opgetreden tegen virtueel vandalisme. Het kabinet ziet geen aanleiding om virtueel vandalisme apart strafbaar te stellen.

Het strafbaar stellen van het gebruik van een “naaktfilter” (een deepfake-filter die een aangeklede persoon “virtueel” kan ontkleden) is volgens het kabinet ook niet noodzakelijk. Artikel 139h lid 1 sub a Sr zou voldoende mogelijkheden bieden. Ten slotte kan volgens het kabinet ook voldoende worden opgetreden tegen het aanbieden van “hyperpersoonlijke inhoud”. De AVG biedt volgens het kabinet kortgezegd voldoende mogelijkheden en daarnaast wijst het in de Kamerbrief op de Digital Services Act (DSA), die in 2024 in werking treedt. Deze verordening legt aan online platformen (die ook immersieve technologieën kunnen aanbieden) een verbod op voor het gebruik van gegevens van minderjarigen en van bijzondere persoonsgegevens (zoals biometrische data) van alle gebruikers om gepersonaliseerde advertenties te tonen. Dit is relevant omdat VR- en AR-toepassingen veel biometrische data kunnen verzamelen, zoals oog en lichaamsbewegingen. Ook bevat de DSA extra waarborgen tegen onbewuste beïnvloeding bij digitale diensten en voor meer keuze en transparantie in online omgevingen.