Annotatie bij Macro-malware zaak

Hieronder volgt mijn annotatie (.pdf) bij de Macro-malware zaak.

Citeertitel: Rb. Rotterdam 19 maart 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:2395, Computerrecht 2020/88, m.nt. J.J. Oerlemans

Inleiding

De verdachte is in deze zaak veroordeeld (ECLI:NL:RBROT:2020:2395) voor het vervaardigen, verkopen, verspreiden en voorhanden hebben van malware met het oogmerk computervredebreuk te plegen. De verdachte ontwikkelde het programma ‘Rubella Macro Builder’. Het is zogenoemde ‘macro-malware’, omdat het aan Officedocumenten zoals Word en Excel een stuk verborgen code toevoegt die iets uitvoert. De verdachte had het programma zo geprogrammeerd dat het heimelijk verbinding legde met een externe server waardoor cybercriminelen hun eigen malware konden plaatsen op de computers van de slachtoffers. De zaak is interessant, omdat het een van de weinige veroordelingen is voor de vervaardiging van malware door een Nederlander en het misbruik maken van de macro-functionaliteit in Office-documenten een veelgebruikte aanvalstechniek is van cybercriminelen.

Bron: McAfee.

Onderzoek vangt aan door particulier onderzoek

De zaak begon niet met een opsporingsonderzoek door de politie, maar met een onderzoek van cybersecuritybedrijf McAfee. De onderzoekers bij McAfee viel een advertentie op het oog van het programma op een hackersforum. Het screenshot van een geprepareerd Word-document had Nederlandse taalinstellingen. Dat is ongebruikelijk in de hackerswereld, waar de voertaal volgens McAfee doorgaans Engels is. Ook was een chataccount (van Jabber) van een ene ‘Rubella’ te vinden. De onderzoekers namen contact op via Jabber met de aanbieder en toonde interesse in de software.

Nader onderzoek van de malware – ‘Dryad’ genaamd – toonde verschillende functionaliteiten aan, zoals (1) de mogelijkheid een uitvoeringsbestand te downloaden van een aangegeven URL, (2) de mogelijkheid (o.a.) een .exe-bestand op een computer te starten, (3) de bestandsnaam van de download te wijzigen, (4) verschillende functionaliteiten om antivirusprogramma’s te omzeilen, en (5) de functionaliteit een Word- of Excel-document te generen.

Strafbare karakter van feiten

De verdachte wordt het vervaardigen van malware, te weten ‘Rubella’, ‘Dryad’ en ‘Cetan’, ten laste gelegd. Deze typen malware zijn hoofdzakelijk geschikt voor het voorbereiden van het plaatsen van afluister- en/of hackapparatuur (strafbaar gesteld in art. 139d lid 2 sub a Sr jo 138ab Sr). De verdachte heeft deze malware vervolgens verkocht, verspreid, anderszins ter beschikking gesteld en voorhanden gehad. Het fungeert als ‘tool’ voor cybercriminelen (zie r.o. 4.2.1). In 2017 berichtte Europol dat misbruik van de macro-functionaliteit in Office-documenten een veel gebruikte aanvalstechniek is van cybercriminelen.

Zie bijvoorbeeld Europol, ‘Internet organised threat assessment report 2017’, p. 57:

“A common approach is to attach a malicious attachment to an email, often a Microsoft Office document containing malicious macro code – a tactic that Dridex is notorious for resurrecting. Alternatively the message may include a link to a malicious URL which will then attempt to infect the target computer when they visit the site.”

De verdediging voert aan dat de verdachte geen oogmerk had dat met de software computervredebreuk wordt gepleegd. Het benodigde oogmerk voor de strafbaarstelling zou dus ontbreken, waardoor de verdachte moet worden vrijgesproken. De rechtbank gaat daar niet in mee. Er is veel bewijs voorhanden dat tot bewezenverklaring van het benodigde oogmerk leidt. De verdachte zegt in zijn verklaring bijvoorbeeld dat de software is ontwikkeld om antivirusprogramma’s te omzeilen en toegang te krijgen tot andermans computer. Ook verklaart hij ter zitting dat hij op een bepaald moment de Rubella software is gaan verkopen (r.o. 4.2.3). Dat is mijns inziens in feite een bekentenis.

De rechtbank overweegt dat verdachte de producten op hackersfora verkocht en daarop zijn producten aanprees. Zo is te lezen in een digitale advertentie van Rubella dat het mogelijk is om aan deze malware een ‘powershell payload’ toe te voegen. Met ‘payload’ wordt malware bedoeld die een kwaadwillende kan uitvoeren bij zijn slachtoffer. In de advertentietekst wordt verder benadrukt dat het mogelijk is om met deze malware anti-virusdetectie te omzeilen. Tevens wordt benadrukt in de advertentietekst dat de malware al vier weken FUD zou zijn. Wanneer een bestand FUD is, wordt bedoeld dat het niet door antivirussoftware wordt herkend als zijnde een virus, aldus de rechtbank in zijn uitleg van deze zaak met een hoog technisch karakter (r.o. 4.2.3).

De rechtbank leidt het oogmerk onder andere af uit het geanalyseerde berichtenverkeer op telefoon van de verdachte. Hieruit blijkt dat de verdachte zelf het verband al heeft gelegd tussen het maken en verkopen van deze software en de strafbaarstelling op grond van artikel 139d lid 2 sub a Sr (r.o. 4.2.3). De verdachte wordt ook veroordeeld voor het voorhanden hebben van creditcardgegevens van 42 personen, terwijl hij wist dat het mogelijk was om met deze gegevens creditcardfraude te plegen.

De rechtbank acht het ontoegankelijk maken van gegevens met de programma’s niet bewezen, omdat uit de beschikbare dossierinformatie onvoldoende is gebleken dat de door de verdachte vervaardigde en verkochte malware hoofdzakelijk geschikt of ontworpen was om gegevens te wissen of onbruikbaar te maken, dan wel vernieling van een geautomatiseerd werk te plegen (zoals bij ransomware, zie ook Rb. Rotterdam 26 juli 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:6153, Computerrecht 2018/210, m.nt. J.J. Oerlemans en mijn blogbericht over de strafbaarstelling van het vervaardigen en voorhanden hebben van ransomware).

Veroordeling

De verdachte wordt veroordeeld tot 12 dagen gevangenisstraf (de tijd dat hij in voorarrest heeft gezeten) en een taakstraf van 240 uur, met daarbij een voorwaardelijke gevangenisstraf van 180 dagen met een proeftijd van 3 jaren.

Opvallend is dat reclassering adviseerde de verdachte aan te melden bij het programma ‘Hack_Right’ om een positieve draai te geven aan de vaardigheden van de verdachte. Binnen het programma lopen jonge hackers bijvoorbeeld stage bij een cybersecuritybedrijf. De rechtbank vindt het niet nodig dat de verdachte het programma Hack_Right volgt, vanwege ‘de voorwaardelijke gevangenisstraf gedurende een proeftijd van drie jaren en vanwege het leereffect dat van deze strafzaak zal uitgaan voor de verdachte’. De destijds 6,76 Bitcoin (met een waarde van 22.711,97 euro) wordt verbeurd verklaard, omdat deze vermoedelijk met de strafbare feiten zijn verkregen.

De strafoplegging valt tegelijkertijd lager uit dan de officier van justitie heeft geëist. Dat is volgens de rechtbank te verklaren vanwege de overwegingen van de persoon van de verdachte en deels omdat minder wordt bewezen dan de officier van justitie ten laste had gelegd.

Conclusie

Juridisch gezien is er weinig op te merken aan de uitspraak. De rechtbank voert de juiste overwegingen in deze technische zaak en het oordeel van de rechtbank is begrijpelijk. De straf kan als laag worden gezien, omdat de software het mogelijk maakt voor cybercriminelen om op grote schaal computervredebreuk te plegen. De veroorzaakte schade door de software is mogelijk aanzienlijk. Echter, op het delict staat slechts maximaal twee jaar gevangenisstraf en de rechtbank legt een flinke voorwaardelijke gevangenisstraf met proeftijd op. Met deze straf kan de verdachte verder gaan met zijn studie en verder werken aan zijn toekomst.

Het was wel interessant geweest meer te lezen over de bewijsgaring  van de politie onder leiding van het Openbaar Ministerie. Vermoedelijk is een netwerkzoeking ex 125j Sv toegepast toen de politie in de collegezaal de verdachte arresteerde en de laptop van de verdachte doorzocht. In de media is te lezen dat de laptop nog aanstond en de politie bewijs direct heeft verzameld. Het zou goed zijn daar mee over te lezen, omdat er nauwelijks jurisprudentie is over de bevoegdheid van de netwerkzoeking. De advocaat heeft hier echter geen verweer op gevoerd, waardoor de rechtbank Rotterdam er ook geen overwegingen aan hoeft te wijden.

Met name de technische details van de zaak en het geringe aantal veroordelingen voor het vervaardigen van software die als ‘tool’ door cybercriminelen wordt gebruikt, maakt de zaak lezenswaardig.

Cybercrime jurisprudentieoverzicht juni 2020

Drugshandel via het darkweb, witwassen van bitcoins en voorbereiden van een aanslag

Op 23 april 2020 zijn in een megazaak door de Rechtbank Overijssel 12 verdachten veroordeeld voor drugshandel via het darkweb, witwassen met bitcoins en het voorbereiden van aanslagen op de voormalige motorclub Satudarah. Het ging om de onderzoeken ‘Metaal’ en ‘Liechtenstein’ (zie ook OM persbericht en dit nieuwsbericht).

De strafbare feiten kwamen volgens het OM aan het licht toen de politie kon meelezen met de cryptofoons (PGP-telefoons) van de verdachten. Het OM kreeg met een Europees Opsporingsbevel (EOB) van de Britse autoriteiten een kopie van de inhoud van een server met PGP-berichten in handen, dat de Nederlandse politie vervolgens op inhoud heeft onderzocht. De Britten hebben op basis van eigen bevoegdheden en met medeweten van een ander bedrijf, de chatberichten onderschept, ontsleutelt en vervolgens die chatberichten doorgeleid naar de Nederlandse autoriteiten (zie Rb. Overijssel 23 april 2020, ECLI:NL:RBOVE:2020:1587, r.o. 4.2).

De rechtbank Overijssel overweegt met betrekking tot het onderzoek Metaal dat de verdachte zich samen met zijn medeverdachten gedurende langere tijd heeft bezig gehouden met omvangrijke drugshandel. Ook werden drugs geproduceerd en vond uitvoer van verdovende middelen naar het buitenland plaats. Zij maakten bij die handel en export onder meer gebruik van het “zogenoemde Darkweb” en verzonden de bestelde drugs in vermomde postpakketten, zoals bijvoorbeeld DVD-hoesjes. Het is jammer dat in deze uitspraak de namen van de desbetreffende darknet markets zijn geanonimiseerd.

De betaling voor de drugs vond plaats in Bitcoin. De politie heeft ook een pseudokoop van drugs op een darknet market uitgevoerd in de zaak ECLI:NL:RBOVE:2020:1587. Ook is het interessant te lezen hoe de politie op basis van de accountnaam van de verdachte als verkoper op drugsforum en de PGP-sleutel, de activiteiten op verschillende darknet markets heeft getraceerd. Ook wordt opgemerkt hoe bepaalde websites niet meer online waren, maar door de politie ‘konden worden bekeken, omdat het Team Darkweb van de Landelijke politie de databases ervan had veiliggesteld’ (r.o. 4.4.3.8). De link met de verdachte en de geldtransacties konden worden vastgelegd op basis van de inhoud van de chatgesprekken, de observaties door de politie van verdachten en de door de politie gemaakte analyse met het programma ‘Chainalysis’ van de geldwissels (r.o. 4.5.3.1)

De bitcoins werden op gezette tijden omgewisseld in contant geld. De verdachten vormden op basis van gelijkwaardigheid een samenwerkingsverband, volgens de rechhtbank. De taken waren en werden in overleg verdeeld. Zij communiceerden daarover met elkaar – en met onbekend gebleven derden – door middel een communicatieapp ‘Ironchat’. Op verschillende plaatsen in Nederland hadden zij werkhuizen en ‘stashplekken’ voor de te produceren en/of te verhandelen drugs. In die panden zijn door de politie niet alleen machines en toebehoren voor de productie van drugs aangetroffen, maar ook verpakkings- en verzendingsmaterialen voor bijvoorbeeld Duitsland, Australië en de Verenigde Staten. Vier mannen krijgen voor de drugshandel via het darkweb, witwassen en deelname aan een criminele organisatie 7 jaar gevangenisstraf opgelegd.

In het onderzoek Liechtenstein ging het ook om internationale drugshandel en witwassen via bitcoins. De verdachten zijn geïdentificeerd door de accounts te koppelen van de verdachten die via de PGP-telefoon of laptops via de applicatie Ironchat met elkaar chatten over het voorbereiden van een aanslag. Twee van de zes verdachten planden meerdere aanslagen op motorclub Satudarah in Enschede. Zij dachten namelijk dat de voormalige motorclub hen had verraden bij de politie, nadat de politie een inval had gedaan bij het Enschedese drugspand. Ook verhandelden de groep XTC-pillen, methamfetamine, cocaïne, heroïne en LSD via sites, zoals ‘Rolex’, ‘Flamingo’, ‘Snapdrugz’, ‘AliExpress’ en ‘Vendor’ op het Darkweb. Via die sites zijn drugsorders uit onder meer Polen, Zweden, Duitsland en Australië bij de groep geplaatst (ECLI:NL:RBOVE:2020:1559, r.o. 4.3.3.1).

Teruggave van bitcoins en waardebepaling

Op 5 oktober 2016 werd een verdachte veroordeeld voor het stelen van elektriciteit ten behoeve van bitcoinmining. Op een van de inbeslaggenomen computers worden 127,3 bitcoins aangetroffen. Na synchronisatie van de wallet met internet blijken er een half jaar 585,5 bitcoins te zijn bijgeschreven, maar de link met de bewezenverklaarde diefstal van elektriciteit ontbreekt. De tegenwaarde van de inmiddels vervreemde bitcoins dient te worden uitgekeerd aan de verdachte, zo beslist het Hof te Den Haag (Hof Den Haag 24 oktober 2018, Computerrecht 2019/54, ECLI:NL:GHDHA:2018:2821, m nt. N. van Gelder). Daarbij sloot het hof kort gezegd aan op de gemiddelde koerswaarde van Bitcoin ten tijde van de inbeslagname. Het middel klaagt over het feit dat niet de bitcoins teruggegeven worden en subsidiair dat de waardebepaling niet klopt. De Hoge Raad verwerpt het beroep (HR 12 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:845).  

De (juridisch complexe) conclusie bij het arrest (ECLI:NL:PHR:2020:249) AG Bleichrodt is met name interessant, omdat daar is te lezen dat ‘de waardebepaling niet aan de rechter is’. ‘Tegen die achtergrond heeft het hof met zijn overwegingen over de waardebepaling van de 585,48591218 bitcoins waarop de last tot teruggave betrekking heeft, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.’ De teruggave van de bitcoins is in dit geval feitelijk niet meer mogelijk. De ‘bewaarder’ dient volgens de AG over te gaan tot uitbetaling van in beginsel de prijs die de bitcoins bij verkoop door hem hebben opgebracht (r.o. 23).

Hoge Raad arrest over bezit kinderporno

Op 12 mei 2020 heeft de Hoge Raad een belangrijk arrest (ECLI:NL:HR:2020:799) gewezen over de vraag of kinderpornoafbeeldingen in een cloudopslagruime (Microsoft’s Skydrive) kwalificeert als ‘bezit’ van kinderporno (zie met name r.o. 2.3.2-2.3.3).

De Hoge Raad beslist dat bezit een fysieke connotatie heeft en mede daarom kinderporno in opslagruimte niet kwalificeert als bezit van kinderporno. Destijds is ‘toegang verschaffen’ tot kinderpornografisch materiaal ook strafbaar gesteld met de overweging dat ‘de voorgestelde aanscherping van artikel 240b Sr biedt een ruimer bereik en vormt een nuttig en wenselijk vangnet voor gevallen die mogelijk niet onder de strafbaarstelling van «bezit» zouden kunnen worden gebracht’ (Kamerstukken II 2008/09, 31810, nr. 3, p. 3-4). Overigens adviseerde AG Knigge in de conclusie bij het arrest dat het beter was gewest afbeeldingen zelf ten laste te leggen in plaats van de gegevensdrager (ECLI:NL:PHR:2020:139, r.o. 4.6.3).

Zie ook deze annotatie van Michael Berndsen (de @cyberadvocaat) over dit arrest op Bijzonderstrafrecht.nl.

Veroordeling voor smishing

Op 29 juni 2020 heeft de rechtbank Den Haag een verdachte veroordeeld (ECLI:NL:RBDHA:2020:5798) voor onder andere smishing. Smishing is oplichting via sms-berichten. In het onderzoek ‘Grote Modderkruiper’ kwam de volgende modus operandi naar boven: allereerst worden uit naam van een sms-berichten naar rekeninghouders verzonden, waarin (veelal) staat vermeld dat de bank van slachtoffers in de quarantaine zone is geplaatst en opnieuw geverifieerd dient te worden. Door op de link in een dergelijk bericht te klikken, komen gedupeerden op de internetbankierenomgeving van ogenschijnlijk de bank terecht. Daar wordt gevraagd verschillende persoonlijke en aan bankzaken te relateren gegevens in te vullen.

Met deze gegevens wordt het mogelijk via internetbankieren toegang te krijgen tot de bankrekeningen van de gedupeerden. Er kan dan worden ingelogd op het account van de gedupeerde, waarna er overboekingen gedaan kunnen worden naar rekeningen van zogenaamde money mules, ook wel geldezels genoemd. Naar de money mules worden vervolgens (grote) geldbedragen overgeboekt, waarna deze – veelal binnen zeer korte tijd – in contanten worden opgenomen bij bankautomaten.

De verdachte is opgespoord via het IP-adres waarmee in de online bankieromgeving werd ingelogd. Bij KPN werden gebruikersgegevens gevorderd en is het woonadres van de verdachte achterhaald. In de periode van 5 september 2018 tot en met 4 juni 2019 is op 126 unieke accounts ingelogd en werden in totaal werden 649 succesvolle inlogsessies waargenomen vanaf het IP-adres. Hiervan betrof 56,3% wederrechtelijke inlogsessies op accounts van klanten en money mules.

De rechtbank oordeelt dat de verdachte heeft zich samen met anderen schuldig gemaakt aan een fraude via sms-berichten. De verdachte heeft een rol gehad bij (pogingen) oplichting, computervredebreuk, diefstal met valse sleutel en witwassen. Door middel van smishing is een zeer groot aantal (potentiële) slachtoffers benaderd, waarvan een aantal heeft gereageerd en gegevens heeft verstrekt met als gevolg dat geld is weggesluisd van hun rekeningen. De rechtbank dicht aan de verdachte binnen het samenwerkingsverband, dat door de duurzaamheid en gestructureerde vorm door de rechtbank als criminele organisatie wordt gekwalificeerd, een belangrijke rol toe bij het benaderen van slachtoffers per sms en het verkrijgen van hun inloggegevens bij de betreffende desbetreffende bank. De rol van de verdachte is daarmee cruciaal voor het functioneren van de criminele organisatie. De verdachte wordt veroordeeld tot 18 jaar jeugddetentie, waarvan 9 maanden voorwaardelijk en een proeftijd van 2 jaar. Hij moet tevens een flinke schadevergoeding betalen van € 125.982,62 aan geleden materiële kosten door de bank.

Opvallend is nog de passage om in aanvulling op de door de Raad geadviseerde bijzondere voorwaarden op te nemen dat de verdachte verplicht is om medewerking te verlenen aan controle op het computergebruik. De rechtbank gaat hiermee niet akkoord, omdat de Hoge Raad bij uitspraak van 23 februari 2016 (ECLI:NL:HR:2016:302) heeft geoordeeld dat een dergelijke voorwaarde te ver ingrijpt in het privéleven van de verdachte.

E-book over digitaal kinderpornografisch materiaal

Het Kenniscentrum Cybercrime van het Hof Den Haag heeft een informatief boek (.pdf) uitgebracht over de strafbaarstelling van kinderpornografie in artikel 240b Sr. Het boek is geheel geactualiseerd en zeer uitgebreid. Door het in open access beschikbaar te stellen kan ook buiten de rechtspraak van deze kennis gebruik worden gemaakt.

A. Kuijer, J.W. van den Hurk & S.J. de Vries, Artikel 240b Sr. Juridische en digitaal-technische aspecten van strafvervolging wegens gedragingen met digitaal kinderpornografisch materiaal, Kennis Centrum Cybercrime 2020, Rechtspraak.nl

AI, strafrecht en het recht op een eerlijk proces

Voor het themanummer ‘AI en Recht’ van het tijdschrift Computerrecht, hebben Bart Schermer en ik een artikel geschreven over AI, strafrecht en het recht op een eerlijk proces (.pdf).

Het artikel bespreekt eerst de zogenoemde ‘Ennetcom-casus’ en gaat daarna in op de inzet van kunstmatige intelligentie voor het (geautomatiseerd) nemen van strafvorderlijke beslissingen.

Ennetcom

In 2016 heeft het Nederlandse Team High Tech Crime een grote hoeveelheid gegevens (7 Terabyte) in beslag genomen van ‘Ennetcom’, een bedrijf dat werd verdacht van witwassen. Het Nederlandse bedrijf Ennetcom leverde diensten op het gebied van versleutelde communicatie. Tijdens een doorzoeking bij het bedrijf zijn 3,6 miljoen versleutelde berichten in beslag genomen die zijn verstuurd via zo’n 40.000 smartphones van naar schatting 19.000 klanten.

Klanten konden met speciale BlackBerry-telefoons, voorzien van specifieke software, versleutelde tekstberichten en notities versturen. De encryptiesleutels waren opgeslagen op de ‘Blackberry Enterprise Servers’ van Ennetcom. Deze servers bevonden zich in Toronto, Canada. Na een rechtshulpverzoek van Nederland en een machtiging van een rechter-commissaris aan de Canadese autoriteiten zijn op 19 april 2016 de encryptiesleutels op de servers veilig gesteld zodat daarmee de berichten konden worden ontsleuteld door de Nederlandse opsporingsautoriteiten.

Het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) heeft software ontwikkeld waarmee zeer grote hoeveelheden gegevens snel en diepgaand geanalyseerd kunnen worden. Datasets zijn snel te doorzoeken om zo verbanden te leggen tussen verschillende attributen, zoals gebruikersnamen, bijnamen, telefoonnummers en e-mailadressen. Hierdoor kunnen rechercheurs en analisten vele malen sneller en effectiever werken in een opsporingsonderzoek. De software, genaamd ‘Hansken’, is ook ingezet voor de analyse van de Ennetcom-data.

Verdachten worden in strafzaken geconfronteerd met belastend bewijs dat afkomstig is uit een grootschalige data-analyse met het Hansken systeem. In het artikel leggen wij uit dat het recht op een eerlijk proces in artikel 6 EVRM het deelrecht kan worden afgeleid dat de verdachte toegang moet hebben tot gegevens die tegen hem worden gebruikt in belastende en ontlastende zin. De verdediging moet daarbij de mogelijkheid hebben de gegevens met betrekking tot de verdachte te bestuderen en te betwisten. Het openbaar ministerie heeft volgens ons ook tot op zekere hoogte ook zelf een verantwoordelijkheid de technische mogelijkheden aan de verdediging te bieden om de gegevens in een strafproces te bestuderen en te betwisten.

De inrichting van een ‘data room’, waarbij de gegevens die betrekking hebben op de verdachte veilig en relatief eenvoudig kunnen worden geraadpleegd, betreft een voorstel die wij doen om aan het recht invulling te geven. In de toekomst zullen nog veel zaken volgen waarbij verdachten geconfronteerd worden met het resultaat van een grootschalige data-analyse die zijn veilig gesteld in andere strafzaken.

AI en geautomatiseerde besluitvorming

Naast geavanceerde data-analyse of data mining kan ook kunstmatige intelligentie worden toegepast in het kader van de opsporing en vervolging. Zo zijn er onder de noemer predictive policing tal van experimenten binnen de politie die er op gericht zijn om met behulp van kunstmatige intelligentie crimineel gedrag te voorspellen. Daarnaast kan kunstmatige intelligentie worden ingezet voor het nemen of ondersteunen van strafvorderlijke beslissingen door de officier van justitie, rechter-commissaris en rechter.

In het tweede deel gaan wij na in hoeverre de inzet van kunstmatige intelligentie raakt aan de beginselen van een eerlijk proces bij het geautomatiseerd nemen van strafvorderlijke beslissingen.

In het artikel leggen wij uit dat het in het bijzonder bij geautomatiseerde besluitvorming van belang is dat de motivering van de besluitvorming deugdelijk is. Dit betekent dat de gekozen toepassingen transparant, uitlegbaar en controleerbaar zijn.

Hoe deugdelijk de motivering van algoritmische besluitvorming in de praktijk moet zijn, is echter nog onduidelijk. Grofweg zijn er in de context van het strafrecht twee problemen met betrekking tot een voor deugdelijke motivering noodzakelijke transparantie van algoritmes, te weten 1) complexiteit, en 2) de angst voor manipulatie/misbruik. In het artikel gaan we verder in op deze problemen en leggen wij uit hoe met deze problemen kan worden omgegaan.

Gaming the system?

Met betrekking tot het tweede probleem is de angst dat kwaadwillenden het systeem gaan manipuleren of beïnvloeden om tot voor hen gunstige uitkomsten te komen (gaming the system). Inzicht in algoritmische besluitvorming kan daarmee de effectiviteit van de opsporing ondermijnen.

Het kabinet lijkt in haar bijlage bij een Kamerbrief uit oktober 2019 over algoritmes in de opsporing het transparantiebeginsel uit te zonderen door hen in een aparte categorie te plaatsen. In een meer recente beantwoording van Kamervragen over het gebruik van AI bij de politie wordt in punt 76 herhaald dat:

het voor de politie in voorkomende gevallen noodzakelijk is om (delen van) de gegevensverwerking niet inzichtelijk te maken. Dit kan nodig zijn om te voorkomen dat personen zich kunnen onttrekken aan een effectieve taakuitoefening door de politie. Inzicht in de gebruikte analysemethode kan immers aanleiding zijn om het gedrag bewust zodanig aan te passen dat men in de gegevensanalyse buiten zicht blijft. Daarnaast kan geheimhouding nodig zijn omdat inzicht in de gegevensverwerking raakt aan de nationale veiligheid

(deze antwoorden op Kamervragen zijn na het artikel gepubliceerd en daarom niet meegenomen in het artikel zelf).  

Conclusie

Wij waarschuwen dat het voornemen van het kabinet om algoritmische besluitvorming in de opsporing niet te onderwerpen aan de eisen van transparantie en uitlegbaarheid zorgelijk zijn, omdat zij een bedreiging vormen voor de equality of arms en het recht op een eerlijk proces.

Ook in de opsporing moet een concrete invulling worden gegeven aan het recht op een eerlijk proces bij grootschalige data-analyes en het gebruik van algoritmes voor algoritmische besluitvorming. De komende jaren zullen we zien wat van deze invulling terecht komt. 

Bart Schermer & Jan-Jaap Oerlemans

Cybercrime jurisprudentieoverzicht september 2021

Veroordeling op basis van bewijs uit Sky ECC

Op 19 augustus 2021 heeft de rechtbank Amsterdam een van de eerste verdachten veroordeeld (ECLI:NL:RBAMS:2021:4320) (mede) op basis van de berichten die zijn veilig gesteld van de ‘cryptochat-app’ ‘Sky ECC’. In een operatie van Belgische, Franse en Nederlandse opsporingsinstanties in maart 2021 zijn honderden miljoenen berichten van ongeveer 70.000 Sky ECC-gebruikers onderschept. Deze berichten worden onderzocht op strafbare feiten, waarna opsporingsonderzoeken worden opgestart. Volgens Europol waren veel personen naar Sky ECC overgestapt na de EncroChat operatie in 2020. Wereldwijd maakten 170.000 personen gebruik van de tool, waarbij 3 miljoen berichten per dag tussen gebruikers werden verstuurd. Ongeveer 20 procent van de klanten komen volgens Europol uit België en Nederland. De servers van de elektronische communicatiedienst stonden in de Europese Unie.

In het onderzoek ‘26Chesham’ staat de uitvoer van cocaïne centraal. Het opsporingsonderzoek 26Chesham is gestart naar aanleiding van informatie afkomstig uit het onderzoek ‘26Argus’. 26Argus betreft het onderzoek naar een berichtenapp Sky ECC. Het bedrijf installeerde versleutelingssoftware op iPhones, Google Pixels, Blackberry’s en Nokia’s. Het berichtenverkeer liep via servers in Frankrijk en Canada. De rechtbank overweegt verder dat de CEO en werknemers van Sky Global in de Verenigde Staten zijn aangeklaagd wegens het opzettelijk faciliteren van criminele organisaties. In het onderzoek 26Argus worden chats van de gebruikers van deze software en cryptotelefoons op basis van vooraf door de rechters-commissaris in dat onderzoek goedgekeurde trefwoorden onderzocht.

De verdediging voert aan dat sprake is van vormverzuimen, omdat de officier van justitie heeft nagelaten tijdig de essentiële stukken te overleggen die nodig zijn om te kunnen toetsen of het gebruik van informatie uit het onderzoek 26Argus rechtmatig is geweest. Op deze wijze wordt de verdediging ervan weerhouden de verdediging effectief uit te kunnen voeren, waardoor de rechten van verdachte worden geschonden. De rechtbank overweegt dat – omdat verdachte zelf heeft verklaard dat hij niet actief gebruik heeft gemaakt van zijn Sky ECC-telefoon en dat hij daarop geen berichten heeft gezien – ‘het de rechtbank niet duidelijk wat het vermeende vormverzuim voor nadelige gevolgen voor de verdachte heeft gehad’. De verweren slagen daarom niet.

De rechtbank neemt de aanwezigheid van ‘encrypted telefoons’ bij alle vier de verdachten in aanmerking. Volgens de rechtbank is ‘het is een feit van algemene bekendheid dat criminelen met zulke telefoons over de uitvoering van strafbare feiten communiceren, omdat de daarmee verzonden versleutelde berichten moeilijk te onderscheppen zijn’. Gebleken is dat ‘aan de Sky-id van [naam 1] op 8 maart 2021 een bericht is gestuurd met het adres waar hij vlak daarna door [verdachte] is opgehaald en naar de loods is gebracht’. Dat ook over het transport is gecommuniceerd met encrypted telefoons blijkt ‘uit het bericht dat op de Sky ECC-telefoon van [naam 1] is aangetroffen, betreffende het adres waar hij op 8 maart [verdachte] zou ontmoeten’.

De rechtbank acht bewezen het medeplegen van een poging tot uitvoer van 125 kilogram cocaïne op 8 maart 2021 te Cruquius alsmede het medeplegen van het opzettelijk aanwezig hebben van die cocaïne op diezelfde dag bewezen. De verdachte in deze zaak krijgt een gevangenisstraf opgelegd van 5 jaar. 

Beslissing inzake inzet bevoegdheden EncroChat

Ik heb mijn cybercrime jurisprudentieoverzicht al meerdere keren strafzaken besproken (zie hier, hier en hier) die voortvloeien uit de EncroChat-operatie, waarbij miljoenen berichten zijn verzameld en geanalyseerd door politie en justitie. Uit deze operatie komen nog steeds strafzaken uit voort, waarvan in deze rubriek er één wordt uitgelicht, omdat het een nieuwe ontwikkeling betreft.

De rechtbank Den Haag besliste op 25 augustus 2021 over onderzoekwensen in verband met EncroChat (ECLI:NL:RBDHA:2021:9368). Het meest relevante onderdeel van de beslissing is het onderdeel over de verstrekking van (ook onderliggende gegevens) bij de machtiging van de rechter-commissaris voor het gebruik van EncroChat-gegevens voor strafzaken.

De verdediging voert aan dat de officier van justitie inmiddels de machtiging van de rechter-commissaris d.d. 27 maart 2020 bij de stukken heeft gevoegd, voorzien van een begeleidende brief van het OM d.d. 7 juli 2021. De voeging heeft plaatsgevonden op grond van de volgende overweging die door diverse rechtbanken (in vrijwel gelijkluidende zin) is gebruikt:

Het feit dat de rechter-commissaris diverse voorwaarden heeft gesteld aan het gebruik van de dataset 26Lemont voor andere opsporingsonderzoeken, doet vermoeden dat de rechter-commissaris belangen van de gebruikers heeft afgewogen tegen de relevante opsporingsbelangen en daarbij aan de vereisten van subsidiariteit en proportionaliteit heeft getoetst. De rechtbank kan dit op basis van de nu verkregen stukken echter niet nagaan. Zowel de verdediging als de rechtbank beschikt slechts over het dictum van de 126uba-machtiging en niet over de inhoudelijke afwegingen van de rechter-commissaris om tot verlening van de machtiging over te gaan. De rechtbank wil op dit punt nader worden geïnformeerd.

De rechtbanken willen dus vooral geïnformeerd worden over de afweging die de rechter-commissaris bij het opstellen van de voorwaarden voor het gebruik van de dataset heeft gemaakt met betrekking tot de belangen van de gebruikers en welke toets hij ten aanzien van de subsidiariteit en proportionaliteit heeft aangelegd.

De verdediging heeft echter nog een ander punt naar voren gebracht, namelijk het gebruik van de bevoegdheid van artikel 126uba Sv. De rechter-commissaris constateert dat de machtiging niet alle door de verdediging opgeworpen vragen lijkt te beantwoorden. De (deels gezwarte) machtiging bevat bijvoorbeeld niet (expliciet/zichtbaar) alle onderdelen van het bevel, zoals is voorgeschreven in artikel 126uba lid 3 juncto 126nba lid 4 Sv. In de machtiging wordt wel verwezen naar de vordering (p. 5: “machtigt (…) overeenkomstig de vordering”), processen-verbaal van de politie en een brief van de officier van justitie, maar deze stukken zijn niet gevoegd. Naar het oordeel van de rechter-commissaris moet de verdediging in de gelegenheid worden gesteld een rechtmatigheidstoets uit te voeren naar het gebruik/de verwerking van deze data met het oog op een eventueel verweer daaromtrent. Daarvoor kan niet worden volstaan met de machtiging, ook de andere daaraan gerelateerde stukken – zoals de vordering, de onderliggende processen-verbaal, de genoemde brief en het/de op de machtiging gevolgde bevel(en) (verzoek 1) – zullen moeten worden verstrekt. Datzelfde geldt voor de verlengingen (verzoek 2).

De rechter-commissaris ziet onder ogen dat het voegen van al deze stukken (in hun geheel) gevoelig ligt. Zo staat in de begeleidende brief bij het verstrekken van de machtiging beschreven dat het respecteren van het staatsgeheim van Frankrijk meebrengt dat door de zaaksofficieren van 26Lemont is besloten om de passages in de beschikking die op dat deel betrekking hebben, zwart te maken.

De rechter-commissaris is van oordeel dat de afweging welke stukken (en welke delen daaruit) wel en niet gevoegd kunnen worden, niet (uitsluitend) bij het OM moet liggen. De rechter- commissaris verwijst daarvoor naar artikel 149b Sv: als de officier van justitie vanwege belangen als vermeld in artikel 187d lid 1 Sv, zoals een zwaarwegend opsporingsbelang, de voeging van bepaalde stukken of gedeelten daarvan bij de processtukken achterwege wil laten, behoeft hij daartoe een schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris.

Gelet op het voorgaande zal de rechter-commissaris beslissen dat de verzoeken 1 en 2 zullen worden toegewezen en dat de betreffende 126uba-machtiging en de daaraan gerelateerde stukken in beginsel volledig en ongezwart bij de processtukken dienen te worden gevoegd. Wel staat daarbij de weg van artikel 149b Sv open. De rechter-commissaris kan op vordering van de officier van justitie een machtiging verlenen om bepaalde stukken niet te voegen of onderdelen daaruit te ‘zwarten’. Anders dan de rechtbank kan de rechter-commissaris wel kennisnemen van de volledige inhoud van de stukken. Voor de goede orde merkt de rechter-commissaris op dat deze beslissing ook geldt voor de 126uba- machtiging die inmiddels al deels gezwart door het OM bij de stukken is gevoegd. Deze machtiging zal in beginsel ongezwart moeten worden gevoegd, tenzij de rechter-commissaris een machtiging voor het zwarten van bepaalde delen heeft verleend. De rechtbank is het hier mee eens.

Veroordeling voor professionele sextortion

Op 28 juli 2021 heeft de rechtbank Den Haag een uitspraak gewezen in een opvallende ‘sextortion-zaak’ (ECLI:NL:RBDHA:2021:8203). De verdachte wordt veroordeeld voor deelname aan een criminele organisatie (art. 140 Sr) die tot oogmerk had het plegen van oplichting (art. 326 Sr), afdreiging (art. 318 Sr) en gewoontewitwassen (art. 420ter Sr). Op sociale media is een groot aantal slachtoffers met gebruik van nepaccounts gelokt en vervolgens benaderd met – tegen betaling – het aanbod van een ontmoeting met een vrouw voor een seksdate of naaktfoto’s van een vrouw. De politie heeft 39 slachtoffers geïdentificeerd die ingegaan zijn op dit aanbod en/of een naaktfoto hebben gestuurd van zichzelf.

Uit de bewijsmiddelen leidt de rechtbank af dat steeds op min of meer dezelfde manier te werk werd gegaan. Een mogelijk slachtoffer (door de verdachten ook wel aangeduid als ‘clannies’) werd op internet of via sociale media met gebruikmaking van nepaccounts tegen betaling een afspraak of (naakt)foto’s aangeboden. Uit verklaringen van meerdere verdachten is duidelijk geworden dat dit bekend stond als ‘schetsen’. Na betaling bleef de afspraak of het beeldmateriaal uit. Het slachtoffer werd na betaling onder druk gezet om meer te betalen onder dreiging van openbaarmaking van de contacten tussen het slachtoffer en het betreffende account. Ook werd slachtoffers gevraagd een naaktfoto van zichzelf te sturen. Wanneer slachtoffers aan dat verzoek voldeden, werd vervolgens gedreigd de foto te verspreiden onder familie en vrienden, tenzij er zou worden betaald. (Soms bleef het overigens niet bij dreiging). Om de bedreigingen kracht bij te zetten, werden slachtoffers vaak benaderd op verschillende van hun sociale media. De slachtoffers ontvingen, om de gevraagde betalingen te kunnen verrichten, vaak opeenvolgende betaalverzoeken, al dan niet via ‘Tikkie’, vanaf rekeningen van een of meer personen. Het geld dat met deze praktijken werd verkregen, werd over verschillende rekeningen verspreid en vervolgens contant opgenomen of doorgeboekt.

Over bovenstaande feiten en omstandigheden is door de verdediging geen verweer gevoerd. De rechtbank stelt vast dat de handelingen die gepaard gingen met de hierboven beschreven werkwijze een behoorlijke mate van samenwerking en coördinatie vereisten, te weten het maken en promoten van nepaccounts, het contact leggen met en informatie verzamelen over potentiële slachtoffers, het sturen en ontvangen van foto’s, het sturen van betaalverzoeken vanaf verschillende bankrekeningen waarbij vaak gebruik werd gemaakt van dezelfde codes/afkortingen, en het opnemen van (grote) contante bedragen na al dan niet losse overboekingen. Uit de werkwijze blijkt ook van een zekere rolverdeling binnen de organisatie als afdreiger/oplichter en geldezel/bank, welke rollen de diverse leden afwisselend vervulden. Samen met de onderlinge verbanden tussen de incidenten en de verdachten, duidt dit alles naar het oordeel van de rechtbank op een samenwerkingsverband met een zekere duurzaamheid en structuur. De organisatie legde een duidelijke stelselmatigheid aan de dag gelet op de organisatiegraad van het handelen en het grote aantal slachtoffers.

De rechtbank is op basis van de bewijsmiddelen in onderlinge samenhang bezien van oordeel dat er sprake is geweest van een criminele organisatie, waarvan het oogmerk was het plegen van afdreiging, oplichting en gewoontewitwassen.

Het merendeel van de in het onderzoek geïdentificeerde slachtoffers was minderjarig ten tijde van de misdrijven. Veel van hen hebben tegenover de politie verklaard over vaak langdurige gevoelens van angst die de feiten bij hen teweeg hadden gebracht. De daders hebben de slachtoffers misleid en bedreigd en gevoelens van schaamte en angst maximaal uitgebuit om hen zoveel mogelijk geld afhandig te maken. Gebleken is dat slachtoffers uit schaamte en/of angst nauwelijks op eigen initiatief aangifte doen van dergelijke afdreigingen en oplichtingen. Dat de verdachte heeft deelgenomen aan een organisatie die zozeer gericht was op winstbejag ten koste van de slachtoffers rechtvaardigt volgens de rechtbank op zichzelf al een forse straf. Tegelijkertijd houdt de rechtbank ook rekening met de (zeer) jonge leeftijd van de verdachte (15 jaar) ten tijde van de bewezenverklaarde feiten. De rechtbank heeft bij de bepaling van de op te leggen straf ook meegewogen dat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn, terwijl het – omvangrijke – opsporingsonderzoek naar deze ernstige verdenkingen al in januari 2020 was afgerond. De verdachte wordt voor het onvoorwaardelijke deel van zijn straf veroordeeld tot de tijd die de verdachte in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht.

Heimelijk filmen van seksuele handelingen

Op 23 augustus 2021 heeft de rechtbank Amsterdam een 51-jarige man veroordeeld (ECLI:NL:RBAMS:2021:4470) tot 10 maanden gevangenisstraf (waarvan 4 voorwaardelijk) voor het heimelijk maken van opnamen in de slaapkamer van een woning waar hij als schoonmaker werkte. Dit vond plaats via het hacken van een router met verkregen inloggegevens van het WiFi-netwerk en het plaatsen van een IP-camera gericht op een bed. De verdachte wordt veroordeeld voor computervredebreuk, het plaatsen van afluisterapparatuur en het opzettelijk en wederrechtelijk vervaardigen van en het ter beschikking hebben van afbeeldingen van seksuele aard van de aangeefster en haar vriend.

Op grond van het dossier en de verklaring van verdachte stelt de rechtbank vast dat verdachte een camera in de kamer van aangeefster heeft geplaatst en deze heeft verbonden met het wifi-netwerk. Om toegang te krijgen tot het wifi-netwerk heeft verdachte het wifi-wachtwoord gebruikt dat hij van aangeefster had gekregen om via internet muziek te kunnen luisteren. Omdat de verdachte het wifi-wachtwoord heeft gebruikt met een ander doel dan waarvoor deze aan hem was verstrekt, is de rechtbank van oordeel dat verdachte opzettelijk wederrechtelijk is binnengedrongen in een geautomatiseerd werk (de router dan wel het wifi-netwerk), door middel van een valse sleutel.

Op de SD-kaart in de IP-camera zijn filmpjes aangetroffen waarop te zien is dat aangeefster en haar vriend seksuele handelingen verrichten. De rechtbank overweegt dat aangeefster en haar vriend geen toestemming hebben gegeven voor het plaatsen van de camera en het filmen. Gelet op de bedoeling van verdachte met het ophangen van de camera acht de rechtbank de verklaring van verdachte dat het niet zijn bedoeling was om filmpjes op te slaan niet aannemelijk. Hierbij speelt tevens mee dat verdachte een grote hoeveelheid filmpjes heeft opgeslagen op verschillende gegevensdragers en hij ter terechtzitting heeft verklaard geïnteresseerd te zijn in “voyeur”-filmpjes van internet en dat hij deze vaak opslaat. Op grond van het voorgaande acht de rechtbank dan ook bewezen dat verdachte opzettelijk en wederrechtelijk videobeelden heeft vervaardigd waarop te zien is dat aangeefster en haar vriend seksuele handelingen verrichten. De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat verdachte geen beschikking heeft gehad over de SD-kaart in de camera, omdat die zich in de woning van aangeefster bevond. De rechtbank verwerpt dit verweer. Hoewel de camera met daarin de SD-kaart zich in de woning van aangeefster bevond, had verdachte daar – tot het moment van de ontdekking van de camera – wel degelijk beschikkingsmacht over.

Het openbaar ministerie verweet de verdachte ook dat hij grote hoeveelheid filmpjes van onbekende personen heeft gemaakt, op dezelfde manier gemaakt als de filmpjes van de aangeefster. De filmpjes zijn allemaal gemaakt met een IP-camera en hebben het bed als centraal punt in beeld. De rechtbank vindt het echter niet bewezen dat verdachte foto’s of beelden heeft opgenomen in een Bed & Breakfast en dat hij de beschikking heeft gehad over die beelden terwijl hij wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat die beelden wederrechtelijk waren opgenomen (artikel 139h Sr). De verdachte wordt daarvan vrijgesproken, omdat niet bekend is wie de personen zijn die zijn gefilmd, of het filmen zonder hun toestemming heeft plaatsgevonden (er zijn geen aangiftes gedaan) en waar de beelden zijn opgenomen. Ook is niet komen vast te staan dat verdachte degene is die een camera heeft opgehangen en de betreffende personen heeft gefilmd. Al met al bevindt zich in het dossier te weinig informatie over deze beelden om tot een bewezenverklaring van het ten laste gelegde te komen. De rechtbank kan op basis van het dossier niet vaststellen dat de beelden wederrechtelijk zijn vervaardigd.

De verdachte wordt veroordeeld voor en de vergoeding van 190 euro materiële en 1000 euro immateriële schade.

Veroordeling voor ontwikkelen van betaalomgeving voor phishing

Op 2 juli 2021 heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden een verdachte veroordeeld (ECLI:NL:GHARL:2021:6521) voor voorbereidingshandelingen gericht op het plegen van computervredebreuk. De verdachte heeft een niet van echt te onderscheiden betaalomgeving ontwikkeld en deze omgeving aan andere personen verstrekt om phishing-activiteiten mogelijk te maken. Daarmee heeft de verdachte een technisch hulpmiddel dat hoofdzakelijk geschikt gemaakt of ontworpen is tot het plegen van computervredebreuk (art. 139d Sr jo 138ab Sr).

Slachtoffers werden gevraagd 1 cent over te maken om (zogenaamd) de betrouwbaarheid van te controleren. Hierbij werd de betaalomgeving van de verdachte gebruikt, waarheen de slachtoffers werden geleid.

De verdachte is inmiddels werkzaam in de ICT-branche en lijkt volgens de rechtbank ‘op meerdere terreinen – hij heeft werk, een vaste relatie en een kind – zijn leven in de goede richting ter hand te hebben genomen’. Ook is de redelijke termijn van de berechting van deze zaak overschreden. Een en ander brengt het hof ertoe een de verdachte te veroordelen tot een gevangenisstraf van 20 maanden, waarvan 10 maanden voorwaardelijk en een proeftijd van 3 jaar.

WhatsApp-fraude

Op 23 juli 2021 heeft de rechtbank Rotterdam een minderjarige verdachte veroordeeld (ECLI:NL:RBROT:2021:7807) voor oplichting (WhatsApp- en Tikkie-fraude), het medeplegen van computervredebreuk, verboden vuurwapenbezit en gewoontewitwassen.

De werkwijze was als volgt. De verdachten beschikten over een telefoonnummer van een WhatsApp-gebruiker. De verdachten vroegen een verificatiecode voor het account dat zij over wilde nemen. Deze code werd vervolgens door WhatsApp via sms verstuurd naar de gebruiker van dat telefoonnummer. Vervolgens stuurden de verdachten aan deze gebruiker een bericht met het verzoek om de verificatiecode door te sturen. Dit bericht werd verzonden namens iemand uit de contactenlijst van het beoogde slachtoffer, van wie zij al eerder het account hadden overgenomen. Op die manier lijkt het voor het beoogde slachtoffer alsof hij of zij het verzoek krijgt van een bekende. Na het ontvangen van de verificatiecode voerden de verdachten deze code in en kregen zij op deze manier toegang tot het WhatsApp-account van het slachtoffer. Daarna stuurden zij iedereen uit de contactenlijst van het slachtoffer een bericht met de vraag of zij geld konden lenen. Zij namen daarmee WhatsApp-accounts van willekeurige personen over en benaderden via die WhatsApp-accounts vrienden en familieleden van die personen. Het oorspronkelijke, echte, account werd geblokkeerd en de verdachten deden zich voor als de persoon van wie het WhatsApp-account was. Zij meldden aan de vrienden en familieleden van die persoon dat zij dringend financiële hulp nodig hadden. Veelgebruikte excuses daarbij waren dat het om een spoedgeval ging en dat zij even niet bij hun spaargeld konden.

Als de vrienden en familieleden bereid waren om te helpen, kregen zij van de verdachten een Tikkie-betaalverzoek toegestuurd. Als daar een bevestigend antwoord op kwam, werd een Tikkie betaalverzoek voor het genoemde bedrag gestuurd. Deze betalingen kwamen terecht op bankrekeningen van geldezels. De ontvangen bedragen werden zo snel mogelijk opgenomen bij de pinautomaat. Op die manier werden de contacten van het overgenomen WhatsApp-account opgelicht en werd veel geld verdiend.

Voor de bewijsvoering zijn betaalverzoeken na oplichting van de slachtoffers op de mobiele telefoons van de verdachte en (onder andere) het IP-adres van de woning van de verdachte op die dag op de internetbankieren-omgeving van vier van de vijf begunstigde bankrekeningnummers ingelogd. De rechtbank achtte in deze zaak de oplichting van dertien slachtoffers en tweemaal computervredebreuk bewezen. De rechtbank ging ervan uit dat dit slechts het topje van de ijsberg is geweest en dat er door de verdachte en zijn medeverdachte meer slachtoffers zijn gemaakt. Op basis van de verklaring ter zitting van de verdachte zelf, waaruit volgt dat hij 20% van het bedrag ontving dat op basis van een Tikkie betaalverzoek werd overgemaakt en dat hij in totaal €20.000,- zou hebben verdiend met de door hem gepleegde WhatsApp-fraude, hebben hij en zijn medeverdachte hun slachtoffers in ieder geval voor een totaalbedrag van €100.000,- benadeeld. Uitgaande van de gemiddelde bedragen die de slachtoffers in de ten laste gelegde feiten hebben overgemaakt, gaat het daarmee bij de oplichting alleen al om meer dan honderd slachtoffers. Naast de WhatsApp-fraude heeft de verdachte zich ook schuldig gemaakt aan het witwassen van grote contante geldbedragen van in totaal ruim €75.000,- en luxe schoenen. Tot slot heeft de verdachte op zijn slaapkamer een vuurwapen en kogelpatronen voorhanden gehad.

De minderjarige verdachte is veroordeeld voor 282 dagen jeugddetentie waarvan 180 dagen voorwaardelijk, een werkstraf van 180 uur, en een proeftijd van 2 jaar met bijzondere voorwaarden.  

Daarnaast heeft de rechtbank Overijssel op 9 augustus 2021 een verdachte veroordeeld (ECLI:NL:RBOVE:2021:3149) voor oplichting. De man maakte samen met zijn mededaders in 1,5 jaar tijd zo’n 18 slachtoffers. Het begon met oplichting via WhatsApp en Marktplaats, uiteindelijk deed hij zich zelfs voor als fraudebestrijder bij een bank. De groep koos vooral slachtoffers met een hogere leeftijd uit.

Hij ging daarbij als volgt te werk. Hij benaderde slachtoffers en won het vertrouwen door zich voor te doen als dochter van de aangeefster. Vervolgens werd haar verzocht om geld over te maken voor de aanschaf van een nieuwe telefoon en laptop. Dit geld kwam terecht op een bankrekening waarover verdachte de beschikking had. Ook heeft hij mensen via Markplaats opgelicht, door zich als potentiële koper voor te doen en ‘ter verificatie’ een phisinglink te sturen. Daardoor werden de slachtoffers overgehaald tot het afgeven van inloggegevens van hun internetbankierenaccounts, waarna er bedragen van hun bankrekeningen werden afgehaald. Om deze vorm van oplichting mogelijk te maken heeft verdachte geldezels geronseld. Daarna werd de oplichting door verdachte en diens medeverdachten nog geavanceerder, stelselmatiger en grootschaliger uitgevoerd. Verdachte belde zijn slachtoffers, die bewust werden uitgekozen vanwege hun hogere leeftijd, volgens een vaststaand script en deed zich voor als een medewerker van de fraude afdeling van de bank waar het slachtoffer bankierde. Verdachte ontfutselde zijn slachtoffers op die manier codes om te kunnen inloggen op het internetbankierenaccount van zijn slachtoffers. Verdachte en zijn medeverdachten waren dan in staat om alle aan dit account gekoppelde rekeningen te beheren. Het afgeboekte geld werd vaak meteen overgeboekt naar een tussenrekening, vermoedelijk om cryptovaluta aan te schaffen. Soms werden meerdere slachtoffers op één dag gebeld. Een enkele keer werd dertig keer door een aangeefster een bedrag afgeboekt tot een bedrag van maar liefst € 28.795,00. De verdachte heeft volgens de rechtbank eraan bijgedragen dat het vertrouwen van de vijftien veelal oudere slachtoffers op grove wijze is geschaad en heeft misbruik gemaakt van zijn slachtoffers enkel en alleen ten behoeve van zijn eigen financiële gewin. Dit soort digitale oplichtingspraktijken hebben tot gevolg dat mensen minder vertrouwen hebben in elektronisch bankieren. De rechtbank rekent dat verdachte zwaar aan.

Gezien de ernst van de gepleegde feiten en de lange periode waarin deze hebben plaatsgevonden, kan naar het oordeel van de rechtbank niet anders worden gereageerd dan met het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van aanmerkelijke duur, ondanks dat verdachte deels wordt vrijgesproken van hetgeen hem ten laste is gelegd. De verdachte is veroordeeld tot een gevangenisstraf van 30 maanden waarvan 10 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 3 jaar en bijzondere voorwaarden.

Meer duidelijkheid over EncroChat-operatie

In de afgelopen maanden is er weer veel jurisprudentie verschenen waarin de berichten van die zijn veilig gesteld van het bedrijf EncroChat een belangrijke rol spelen. Steeds vraagt de verdediging om meer informatie over de verzameling van de gegevens bij een Frans bedrijf in Frankrijk, terwijl rechters steevast verwijzen naar het internationaal vertrouwensbeginsel en het bewijs niet onder Nederlands recht op rechtmatigheid wordt getoetst (zie bijvoorbeeld Rb. Rotterdam 24 juni 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:6050). Op 25 juni 2021 is in een Rotterdamse uitspraak (ECLI:NL:RBROT:2021:6113) eindelijk meer details naar boven gekomen over de operatie, waarbij de EncroChat berichten verzameld zijn. Hieronder volgt eerst een korte beschrijving van wat EncroChat precies is en daarna volgen de beschikbare details van de operatie.

Hoe werken EncroChat-telefoons?  

EncroChat was een communicatieaanbieder van telefoons, waarmee middels de Encrochat applicatie versleutelde chats, bestaande uit tekstberichten en afbeeldingen, konden worden verzonden en ontvangen en waarmee onderling gebeld kon worden. Ook was het mogelijk om notities te bewaren op de telefoontoestellen. De gebruiker had niet de mogelijkheid om zelf applicaties te installeren op het toestel en was dus beperkt in het gebruik van de communicatieapplicaties die er door de leveranciers op gezet werden. Een Encrochattelefoon kon door de gebruiker volledig worden gewist. Dit werd ook wel ‘panic-wipe’ genoemd. Gebruikers kochten een telefoontoestel waarop de Encrochat applicaties vooraf geïnstalleerd waren in combinatie met een abonnement om de service te kunnen gebruiken. Gebruikers konden elkaars username opslaan in hun contactlijst onder een zelfgekozen omschrijving (‘nickname’). Communicatie kon tot stand komen nadat een gebruiker zijn ‘username’ stuurde naar een andere gebruiker, met het verzoek om toegevoegd te worden aan diens contactenlijst. Een chat kon bestaan uit tekstberichten en foto’s. Ieder bericht verliep na een vooraf ingestelde tijd, ook wel ‘burn-time’ of beveiligde verwijdertijd genoemd. Deze tijd was door de gebruiker aan te passen, standaard stond hij ingesteld op zeven dagen. Tevens kon er vanuit de chat een ‘VoIP’ spraakgesprek gevoerd worden. De kosten voor een Encrochat -telefoon bedroegen ongeveer €1.500,- voor een abonnement van zes maanden.

EncroChat-operatie

Over de operatie zelf overweegt in r.o. 3.2.3 de rechtbank het volgende. De Franse Gendarmerie zou op 1 april 2020 vanuit Pontoise, Frankrijk, rond 17:15 uur een door een Franse technische politiedienst ontwikkeld opnamemiddel hebben geïnstalleerd. Het doel van dit middel was het vastleggen van de inkomende en uitgaande communicatie middels de Encrochat-telefoontoestellen (ongeveer 55.000 toestellen waren in omloop). De rechtbank schrijft het volgende: uit een ‘Warrant Application’ die ziet op ‘Targeted Equipment Interference’ van de National Crime Agency, valt op te maken dat de NCA met de Franse Gendarmerie heeft samengewerkt gebruikt te maken van kwetsbaarheden in de servers om zo gegevens te verzamelen. De Franse Gendarmerie heeft in januari 2020 aan de NCA te kennen gegeven dat zij Encrochat konden hacken. In een “Schedule of Conduct” staat vermeld dat in de eerste fase (stage 1) een hacktool zal worden ingezet op alle Encrochat-toestellen wereldwijd. Dit middel zal op de toestellen worden gezet via een update vanaf de server in Frankrijk. Dit middel zal de op de toestellen vastgelegde data verzamelen en zal deze verzenden naar de Franse autoriteiten. Het gaat dan om alle data, waaronder IMEI-gegevens, gebruikersnamen, wachtwoorden, opgeslagen chatberichten, afbeeldingen, locatiegegevens (‘geodata’) en notities. Gedurende de tweede fase (stage 2) zal communicatie, zoals chatberichten, opgeslagen op de Encrochat-toestellen, worden verzameld. Deze berichten worden verzameld, zodra deze in het toestel worden opgeslagen. De geplande duur van de interceptie is naar verwachting twee maanden.

De rechtbank overweegt verder dat de vanuit Engeland verkregen informatie aansluit bij de informatie die de Nederlandse politie hieromtrent heeft gegeven. Volgens de politie heeft het Franse onderzoeksteam op uitgaande en inkomende communicatie verzameld van Encrochat-telefoontoestellen. Het Franse politieteam sloeg deze data op gedurende deze periode op computersystemen in Frankrijk. Het Franse onderzoeksteam heeft de Nederlandse politie toegang gegeven tot de Encrochat-telefoondata over een beveiligde verbinding met die computersystemen in Frankrijk. De Encrochat-telefoondata zijn gedurende deze periode gekopieerd naar het onderzoeksnetwerk van de Nederlandse politie. De aldus verkregen data vanuit Frankrijk, veelal bestaand uit Encrochat-berichten, is volgens de politie de dataset die de politie in Nederland heeft verkregen binnen het onderzoek 26Lemont, het strafrechtelijke onderzoek naar de medeplichtigheid van Encrochat zelf aan door de gebruikers van Encrochat gepleegde misdrijven. De Franse Gendarmerie heeft op basis van “geodata” oftewel locatiegegevens, de gegevens vervolgens gedeeld met het land van herkomst, die daar – onder bepaalde voorwaarden – verder geanalyseerd en verwerkt konden worden voor strafrechtelijke onderzoeken naar de gebruikers.

Machtiging rechter-commissaris

De rechtbank overweegt verder: uit het proces-verbaal valt af te leiden dat voorafgaand aan de interceptie reeds bekend was dat in Nederland binnen de georganiseerde criminaliteit op grote schaal gebruik werd gemaakt van cryptotelefoons van deze aanbieder. Er waren ook al vele cryptotelefoons van deze aanbieder in beslag genomen bij personen die van ernstige strafbare feiten werden verdacht. Vanwege de voorzienbare inbreuk die de interceptie van de Encrochat-data op de persoonlijke levenssfeer van de Nederlandse gebruikers van deze dienst zou hebben, heeft het Openbaar Ministerie ervoor gekozen om, mogelijk ten overvloede, in Nederland een rechterlijke toetsing te vorderen die strikt genomen het Nederlandse Wetboek van Strafvordering niet als zodanig kent. Bij de rechter-commissaris is een vordering ingediend om een machtiging te geven teneinde de informatie betreffende de Nederlandse gebruikers te mogen analyseren en gebruiken (een en ander is beschreven in het proces-verbaal “Kaders gebruik dataset 26Lemont” met aanvullingen d.d. 28 september 2020 en 24 maart 2021).

Interceptietool

Dat Nederlandse opsporingsambtenaren de interceptietool (mede) hebben ontwikkeld, wordt door het Openbaar Ministerie in de brief van 24 maart 2021 expliciet ontkend. De rechtbank Rotterdam overweegt dat het ‘op dit moment’ geen reden te twijfelen aan wat het Openbaar Ministerie hierover zegt. Volgens de rechtbank ‘is niet gebleken van feiten of omstandigheden die maken dat een eventueel Nederlandse (technische) inbreng bij het ontwikkelen van de tool tot gevolg moet hebben dat de verantwoordelijkheid voor de toepassing ervan in het Franse opsporingsonderzoek (ook) in Nederland komt te liggen’.

Klein succes bij onderzoekswensen verdediging

Alle onderzoekswensen ter beoordeling van de rechtmatigheid van de operatie, bijvoorbeeld over het horen van Frans de en Nederlandse betrokkenen bij de operatie, worden daarop afgewezen. Wel vinden de rechters dat de machtiging van de Nederlandse rechter-commissaris van 20 september 2020 belangrijk kan zijn voor de strafzaak en daaropvolgende beoordeling van de rechter. Daarom moet er een uitgebreider proces-verbaal komen over de machtiging. Ook dragen de rechters de officieren van justitie op gegevens aan de verdediging te verstrekken zodat deze in gelijke mate in de gelegenheid te worden gesteld om deze datasets te kunnen onderzoeken.

Openstaande vragen

Het werd wat mij betreft de hoogste tijd dat in een uitspraak meer details naar boven kwamen over de operatie. De feiten – en dan met name de beschreven rol van Nederland – lijkt mij ook niet bijzonder gevoelig. Toch blijven veel vragen onbeantwoord. De overweging van de rechtbank over de ontwikkeling van de interceptietool ‘waarbij de feiten en omstandigheden (…) tot gevolg moet hebben dat de verantwoordelijkheid voor de toepassing ervan (…) ook in Nederland komt te liggen’ is tamelijk cryptisch. En stel dat Nederland de tool heeft geleverd om versleuteling van de communicatie met de telefoons ongedaan te maken, zoals wordt bericht door Crimesite en de noodzaak daartoe door deze Britse expert in deze YouTube-video, dan is het nog steeds de vraag welke rechtsgevolgen het zou moeten hebben. Misschien dat het proces-verbaal over de machtiging van de rechter-commissaris meer duidelijkheid biedt.

Cybersecuritybeeld Nederland 2021 en rapport hackbevoegdheid Inspectie J&V

Cyber Security Beeld Nederland 2021

Op 29 juni 2021 is het nieuwe Cybersecuritybeeld Nederland 2021 (.pdf) verschenen. Dit bericht vat de belangrijkste informatie uit het rapport samen met betrekking digitale spionage en ransomware.  

In verband met de COVID-pandemie is er sprake is van een wereldwijd toegenomen digitale spionagedreiging richting de farmaceutische en medische industrie en onderzoekscentra die geneesmiddelen, antistoffen of vaccins ontwikkelen in relatie tot COVID-19. Nederlandse bedrijven en onderzoeksinstellingen die betrokken zijn bij de preventie en bestrijding van COVID-19 zijn een waarschijnlijk doelwit van deze digitale spionage. Voorzichtiger staat in het rapport geformuleerd ‘dat het mogelijk is’ dat Nederlandse overheidsinstanties die de preventie en bestrijding van COVID-19 coördineren slachtoffer worden van digitale spionage. En dat het mogelijk is dat digitale aanvallen uitgevoerd worden op (centrale) databases waarin, in het kader van COVID-19, persoonsgegevens van Nederlanders worden opgeslagen. Met betrekking tot de motieven van statelijke actoren, gaat het voor een belangrijk deel om het behartigen van binnenlandse politieke en veiligheidsbelangen, zoals het bestrijden van dissidenten die in het buitenland wonen en het streven naar het behoud van de status quo in het herkomstland: inclusief de bestaande statelijke structuur, rol en positie van het staatshoofd en rol en positie van de onderdanen (in zowel binnen- als buitenland). Ook spelen financieel-economische motieven een rol, zoals het behoud van inkomsten vanuit de diaspora (bevolkingsgroepen die buiten het land van herkomst wonen), die investeringen doet (zoals de aankoop van onroerend goed) en financiële ondersteuning biedt aan achtergebleven familie. Volgens het rapport is ook het aandeel ‘groot’ met betrekking tot economische spionage, waarmee statelijke actoren bijvoorbeeld beogen de eigen concurrentiepositie te verbeteren of hoogwaardige kennis en technologie te bemachtigen zonder zelf de kosten voor research en development te maken. “Exemplarisch” is volgens het rapport is de Chinese economische spionage, die zich vooral richt op technologiediefstal en voorkennis inzake voorgenomen investeringen. Ten slotte gaat het ook om het versterken van de strategisch-militaire positie ten opzichte van andere staten en het verkrijgen van politieke informatie over regeringsstandpunten en besluitvorming van andere staten en het beïnvloeden van politiek-bestuurlijke processen in andere staten. Door impliciet of expliciet te dreigen met verstoring of sabotage kan een actor economische, politieke, diplomatieke of militaire invloed uitoefenen op zijn doelwit.

Zie ook het onderstaande schema uit het rapport:

Over de SolarWinds hack rapporteert het NCSC wel dat in december 2020 bekend werd dat aanvallers een kwetsbaarheid hadden aangebracht in een update van Orion-software van SolarWinds. Dit bedrijf maakt softwareprogramma’s voor overheidsinstanties en grote bedrijven om ICT-omgevingen te monitoren en beheren. Volgens SolarWinds heeft de opzettelijk gecreëerde kwetsbaarheid als achterliggend doel de systemen van de afnemers van de betreffende versie van SolarWinds Orion te compromitteren. Bij verschillende Amerikaanse overheidsinstanties is de kwetsbaarheid ook daadwerkelijk misbruikt. Meerdere cybersecuritybedrijven en techbedrijven die wereldwijd klanten hebben, zoals FireEye, Mimecast en Microsoft, hebben aangegeven gecompromitteerd te zijn via de kwetsbare versie van Orion. Microsoft stelde dat het de aanvallers waarschijnlijk uiteindelijk te doen was om toegang tot clouddiensten van de organisaties die doelwit waren. Experts gaan uit van spionage als motief. Ook in Nederland is de kwetsbare versie van SolarWinds aangetroffen, onder andere binnen de overheid en de vitale processen. Er is door het NCSC vooralsnog geen misbruik geconstateerd. In april 2021 werd de SolarWinds campagne door de VS geattribueerd aan de Russische inlichtingendienst SVR (APT29). Deze attributie werd ondersteund door de EU en de Nederlandse regering.

Over ransomware zegt het NCTV dat er is een ontwikkeling geweest naar ‘Big Game Hunting’, d.w.z. het compromitteren van zorgvuldig geselecteerde organisaties. Meestal betreft het kapitaalkrachtige organisaties, verantwoordelijk voor continuïteit van processen of in bezit van unieke data. In februari 2021 zijn verschillende kennisinstellingen in Nederland aangevallen door criminele actoren, waaronder de Nederlandse Organisatie voor Wetenschappelijk Onderzoek (NWO), Universiteit van Amsterdam (UvA) en Hogeschool van Amsterdam (HvA), waarbij de aanval op de UvA en HvA succesvol is afgeslagen. Door ook back-ups van systemen onbruikbaar te maken, vergroten criminelen de impact van de aanval verder. In het uiterste geval is de schade aan systemen zo ernstig, dat herstel niet mogelijk is en systemen opnieuw moeten worden opgebouwd. Ransomware-aanvallen kunnen ook langdurig impact hebben op processen wanneer er sprake is van de inzet van verschillende drukmiddelen, zoals de diefstal van informatie, waarna wordt gedreigd deze informatie te publiceren. Volgens de FBI komt ook het telefonisch dreigen met fysiek huisbezoek bij medewerkers van de bedreigde instelling. Aanvallers kunnen nog een stap verder gaan en klanten van hun doelwit proberen af te persen. Dat kan snel plaatsvinden, of pas na verloop van tijd, waardoor slachtoffers van een ransomware-aanval mogelijk langdurig worden geconfronteerd met de gevolgen van de oorspronkelijke aanval.

Een aantal cybercriminele groepen beschikt inmiddels over capaciteiten die niet onder doen voor het niveau van statelijke actoren. Zij hebben echter geen doel van maatschappelijke ontwrichting of sabotage voor ogen, maar een financieel motief. De cybercriminele groepen worden door staten gedoogd en staan onder druk om in opdracht van de staat soms activiteiten te verrichten. Soms wordt daarbij een beroep gedaan op hun ‘patriottisme’.

Rapport Inspectie J&V over de hackbevoegdheid

Op 29 juni 2021 heeft de Inspectie Justitie & Veiligheid het rapport ‘Verslag toezicht wettelijke hackbevoegdheid politie 2020’ (.pdf) gepubliceerd. Enkele interessante passages worden in bericht belicht.

De belangrijkste boodschap van de inspectie is dat het uitblijven van verbetering in de uitvoering van de hackbevoegdheid, volgens de regels in art. 126nba Sv en dan met name die in het Besluit onderzoek in een geautomatiseerd werk (Stb. 2018, 340), als een risico beschouwd. Zij hopen dat dit volgend jaar beter gaat. De bevindingen van de inspectie kunnen als input dienen voor de evaluatie van de Wet computercriminaliteit III die momenteel wordt uitgevoerd door het Wetenschappelijk Onderzoeks- en Documentatie Centrum (WODC) van het ministerie van Justitie & Veiligheid.

Het is belangrijk te realiseren dat de inspectie niet de toetsing en oordeelsvorming door de officier van justitie en de rechter-commissaris onderzoekt. Er vindt dus geen controle door de inspectie plaats op bijvoorbeeld de proportionaliteit van de inzet van de bijzondere opsporingsbevoegdheid. De zittingsrechter gaat hier over de procureur-generaal bij de Hoge Raad op grond van artikel 122 Wet op de rechterlijke organisatie. In het rapport staat dat de hackbevoegdheid niet is ingezet in de EncroChat-onderzoeken en deze zaken niet zijn onderzocht (ondanks dat een machtiging voor de hackbevoegdheid bij opsporingsonderzoeken naar georganiseerde misdaad is ingezet (art. 126uba Sv). De inspectie doet klaarblijkelijk ook geen onderzoek naar situaties waarbij op grond van art. 126ng lid 2 Sv in accounts van verdachten vanuit inbeslaggenomen apparaten wordt ingelogd.

De hackbevoegdheid is in 2020 in 14 zaken ingezet. Daarbij is er geen sprake geweest van nevenschade of veiligheidsrisico’s door het in stand houden van kwetsbaarheden. In 11 zaken is een bevel gegeven voor de inzet van een niet vooraf gekeurd technisch hulpmiddel. De Inspectie moet de commerciële software zelfs een ‘black box’ voor de politie. In bijna alle zaken (10 van de 14) is gebruik gemaakt van commerciële software, waarbij de leverancier volgens de inspectie toegang heeft tot bewijslogging met het middel is verkregen, zonder dat de politie dit kan beperken en controleren. Dit wordt overigens tegengesproken in een reactie van de minister in een Kamerbrief van 29 juni 2021. De politie en de Inspectie hebben geen kennis over de kwetsbaarheden waarvan de commerciële binnendringsoftware gebruik maakt.

Opvallend is verder dat twee keer is binnengedrongen op een ander geautomatiseerd dan in het afgegeven bevel stond. Wel was het een computer die in gebruik was bij desbetreffende verdachte. De inspectie plaats daarbij de opmerking dat de verkregen gegevens mogelijk niet gebruikt kunnen worden in de betreffende strafzaak. De inspectie kon ook niet altijd vaststellen op welke locatie en in welk lang een computer werd binnengedrongen. Dat is wel belangrijk, omdat voor de mogelijke inzet ervan in het buitenland apart toestemming moet worden gevraagd (zie de Aanwijzing voor de internationale aspecten van de inzet van de bevoegdheid ex art. 126nba Sv, Strct. 2019, 10277).

Tenslotte was de logging op diverse punten niet in orde, waaronder de voorziening voor het maken van schermopnames. De Inspectie stelt vast dat in 2020 de verantwoording in processen-verbaal ‘onvolledig is en soms ontbreekt’. Voor de wel aanwezige processen-verbaal geldt dat ‘hieruit niet kan worden opgemaakt welke onderzoekshandelingen door wie op welk moment zijn uitgevoerd. In enkele gevallen kan dit ook niet worden vastgesteld op basis van het journaal en de aanwezige logging’.

De Inspectie doet over de problemen met commerciële software en gebreken in logging (zie onder) de stevige uitspraak dat ‘hierdoor risico’s niet kunnen worden uitgesloten voor wat betreft de betrouwbaarheid van met de hackbevoegdheid verkregen bewijs en de privacy van de betrokkenen’. In de begeleidende Kamerbrief wordt opgemerkt dat de zittingsrechter gaat over de betrouwbaarheid van het verkregen bewijs uit de inzet van de hackbevoegdheid. 

Tijd voor een nieuwe bewaarplicht?

Op 6 oktober 2020 publiceerde het EU Hof van Justitie (HvJ EU) het arrest La Quadrature du Net/Premier ministre e.a. In dat belangrijke arrest bestendigt het Hof de eerder ingezette lijn dat een algemene en ongedifferentieerde bewaarplicht van verkeersgegevens ter bestrijding van ernstige criminaliteit niet is toegestaan en in strijd is met het recht op privacy en het recht op bescherming van persoonsgegevens uit het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Ter bescherming van de nationale veiligheid laat het EU Hof een beperkte vorm van een bewaarplicht onder voorwaarden toe. Zie daarover deze annotatie die ik samen met Mireille Hagens heb geschreven, met een focus op de betekenis voor de nationale veiligheid en de Wiv 2017.  

Onlangs is ook een artikel (.pdf) in Computerrecht verschenen over het arrest en de bewaarplicht. In het artikel onderzoeken wij (ikzelf, Mireille Hagens en Sofie Royer) wat de gevolgen van deze jurisprudentie zijn voor het wetsvoorstel voor een bewaarplicht in Nederland en de ondertussen vernietigde bewaarplicht in België.

Bevindingen

De belangrijkste conclusie van ons artikel is dat het HvJ EU ruimte biedt voor een bewaarplicht van gebruikersgegevens bij aanbieders van elektronische communicatiediensten. Het preventief bewaren van verkeersgegevens is echter beperkt mogelijk voor de bestrijding van ernstige criminaliteit. Qua beperkingen moet worden gedacht aan elementen als de duur, kring van personen, en/of een geografische afbakening. Ten slotte biedt het HvJ EU enige ruimte voor een bewaarplicht bij bedreigingen van de nationale veiligheid (door het Hof als het hoogste belang gezien), voor zover deze bedreiging reëel en actueel of voorzienbaar is (gedacht kan worden aan een aanslag, hetgeen vragen met zich meebrengt als er bijvoorbeeld een permanente dreiging is van aanslagen).

In Nederland ligt de behandeling van een nieuw wetsvoorstel voor een bewaarplicht sinds 2018 stil (zie dit Kamerstuk en dit Kamerstuk voor de laatste stand van zaken). Uit de voorbereiding van het voorstel voor de invoering van een bewaarplicht in Nederland blijkt dat zich technische uitdagingen voordoen bij het op effectieve wijze koppelen van de gebruikers van telecommunicatiediensten aan een apparaat door de telecomprovider. Uit onderzoek blijkt echter dat deze uitdagingen niet onoverkomelijk zijn (zie dit WODC-rapport, uitgevoerd door Dialogic). Voor een bewaarplicht van gebruikersgegevens in Nederland is voor de bestrijding van met name cybercriminaliteit veel te zeggen. Ook verdient het volgens ons aanbeveling een uitbreiding van een bewaarplicht van gebruikersgegevens bij OTT-diensten te overwegen, hoewel daarbij onvermijdelijk handhavingsproblemen ontstaan. Het arrest van het HvJ EU biedt in die zin Nederland meer vertrouwen dat een bewaarplicht van gebruikersgegevens voor aanbieders van communicatiediensten voldoet aan de vereisten van het HvJ EU.

In België maakt La Quadrature du Net e.a. duidelijk dat een algemene bewaarplicht van verkeersgegevens zoals die vandaag in België bestaat, niet te verzoenen valt met het oordeel van het HvJ EU. Het Grondwettelijk Hof vernietigde inmiddels de Belgische dataretentiewet uit 2016 (zie hier). De wetgever is nu opnieuw aan zet gekomen om de verschillende opdelingen die het HvJ EU maakt, om te zetten in het nationale recht. De bevoegde ministers schoten meteen in actie en een voorontwerp ligt al op tafel.

Hoe verder?

In een Kamerstuk van 1 maart 2021 stelt het Nederlandse kabinet het arrest van het HvJ EU met verstrekkende gevolgen ‘te betreuren’ (klaarblijkelijk omdat wordt herhaald dat een algemene bewaarplicht van verkeersgegevens niet mogelijk is). Uit de brief is de volgende passage relevant:

“Naar verwachting zal het Portugees voorzitterschap de JBZ-Raad uitnodigen hun standpunten te delen over verdere stappen ten aanzien van dataretentie. Het voorzitterschap heeft reeds aangegeven voorstander te zijn van een verdere verkenning van de uitspraken van het Europese Hof van Justitie (het Hof) en specifiek te focussen op de onderdelen waarvoor het Hof ruimte laat: een gerichte bewaarplicht en een bewaarplicht voor gegevens die nodig zijn voor het bepalen van de ‘civiele’ identiteit van gebruikers.”

Prokuratuur

Ten slotte wijzen wij hier nog op de uitspraak van het Hof van Justitie in het arrest H.K./Prokuratuur van 2 maart 2021 die na afronding van ons artikel werd gepubliceerd (zie ook de annotatie van Dave van Toor over deze zaak en deze blogpost van Sofie Royer en Sem Careel).

Hieruit leiden wij af dat voor het vorderen van verkeersgegevens voorafgaande toestemming door een onafhankelijk orgaan (zoals de rechter-commissaris in Nederland of, in sommige gevallen, de onderzoeksrechter in België) of toestemming door een onafhankelijk instituut is vereist. Deze waarborg wordt vereist vanwege de ernst van de privacy-inmenging bij het vorderen van (en daarna analyseren) van verkeersgegevens. In Nederland heeft het al tot ‘de constatering van een vormverzuim’ geleid in deze moordzaak. De rechtbank overweegt:

“Rechtbank is van oordeel dat de in het onderhavige onderzoek opgevraagde verkeersgegevens en mastgegevens achteraf gezien niet door een officier van justitie gevorderd hadden mogen worden zonder voorafgaande onafhankelijke toetsing door een rechterlijke instantie of een onafhankelijke bestuurlijke entiteit. De rechtbank zoekt aansluiting bij het beoordelingskader van artikel 359a Sv en volstaat met constatering van de normschending, gelet op het geringe nadeel voor verdachte als gevolg van de normschending.”

Wordt het niet eens tijd dat er een plan komt hoe we ook met dit verstrekkende arrest om moeten gaan? 

Het is de vraag of Nederland het oude wetsvoorstel uit 2018 (met een nieuw kabinet) nieuw leven moet in blazen of een eventueel Europees voorstel zal afwachten. Het wetsvoorstel voorzag al in een bewaarplicht van gebruikersgegevens en een verplichte machtiging van een rechter-commissaris als waarborg voor het vorderen van verkeersgegevens. Het kan ook zijn dat de Nederlandse wetgever Europese wetgeving afwacht. We zullen zien!

Jan-Jaap Oerlemans, Mireille Hagens & Sofie Royer

Van zorgen over privacy naar zorgen over administratieve rompslomp

Dit stuk is eerder verschenen in Computerrecht 2021/57

Op 20 januari 2021 heeft de Commissie Jones-Bos haar evaluatierapport over Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2017 (Wiv 2017) uitgebracht. Slechts twee jaar na de inwerkingtreding van de nieuwe wet op 1 mei 2018 werd het door het kabinet al noodzakelijk geacht deze wet te evalueren. In eerste instantie werd deze vervroegde evaluatie ingegeven vanuit privacyzorgen. De nieuwe wet was omstreden, met name vanwege de uitbreiding van de bevoegdheid tot bulkinterceptie op de kabel om meer internetverkeer te intercepteren (het ‘sleepnet’ genoemd). In het raadgevend referendum over de Wiv 2017 in april 2018 stemden in Nederland 49,44% van de mensen tegen en slechts 46,53% van de mensen voor de wet.

Net voor de start van de evaluatiecommissie vond er echter een kentering in het debat plaats. Tijdens het Kamerdebat over een tussentijdse wijzigingswet van de Wiv 2017 vroegen plotseling een aantal Kamerleden de minister of de nieuwe de Wiv 2017 door alle nieuwe administratieve verplichtingen nog wel voldoende ‘werkbaar’ was. Deze zorgen zijn o.a. ingegeven door de voormalige AIVD-baas Dick Schoof die in april 2019 in het programma Nieuwsuur nog waarschuwde dat de ‘operationele slagkracht niet overheerst mag worden door de administratieve last die ontstaat door de nieuwe wetgeving’. De evaluatiecommissie kreeg vervolgens expliciet de opdracht mee te onderzoeken ‘of de wet in de praktijk een werkbaar instrument is gebleken voor de taakuitvoering van de diensten’ en ‘de knel- en aandachtspunten in de toepassingspraktijk van de wet te onderkennen’.

Het gevolg is dat er nu een rapport van 180 pagina’s ligt waar een groot deel van de aanbevelingen een ‘werkbaarder wet’ nastreven, soms ten koste van reeds bestaande privacywaarborgen. Het gaat dan bijvoorbeeld om het voorstel tot het schrappen van onafhankelijke voorafgaande toestemming door de Toetsingscommissie Inzet Bevoegdheden (TIB) bij de kennisname van de inhoud van de communicatie en de geautomatiseerde analyse van metadata na bulkinterceptie. Ook zou het volgens de evaluatiecommissie eenvoudiger moeten worden bulkdata relevant te verklaren, waardoor grote hoeveelheden gegevens zonder maximale bewaartermijn bewaard mogen worden.

Het demissionaire kabinet heeft op 5 maart 2021 in een Kamerbrief laten weten de opdracht te geven de aanbevelingen van de evaluatiecommissie te vertalen in een wetsvoorstel. Mijn hoop is dat wetenschappers en Kamerleden de gevolgen van de voorstellen voldoende doorgronden en het wetsvoorstel kritisch beoordelen.

Jan-Jaap Oerlemans is bijzonder hoogleraar Inlichtingen en Recht bij de Universiteit Utrecht en redacteur van dit blad.

— UPDATE —

Op 21 april 2021 heeft Algemene Rekenkamer rapport ‘Operationele Slagkracht van de AIVD en MIVD: De Wet Dwingt, de Tijd Dringt, de Praktijk Wringt’ gepubliceerd. De belangrijkste conclusies zijn: (1) dat de nieuwe waarborgen uit de Wiv 2017 de inzet van bepaalde bijzondere bevoegdheden beperken het verzamelen van inlichtingen en de snelheid in internationale samenwerking, en (2) de constatering van een toename van de administratieve lasten voor de AIVD en de MIVD, waardoor bij gelijkblijvende capaciteit minder tijd overblijft voor het uitvoeren van onderzoek in het belang van de nationale veiligheid.

De Algemene Rekenkamer geeft als verklaring van deze problemen mee: de suboptimale voorbereiding en inbreng van de AIVD en de Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (MIVD) op technisch en operationeel vlak op het wetstraject van de Wiv 2017, het ontbreken van een uitvoeringstoets, een onderschatting aard en omvang implementatie Wiv 2017, onvoldoende budget voor implementatie, achterstanden bij interne processen van de diensten, een tekort aan IT-capaciteit en achterstanden op IT-gebied.

Jurisprudentieoverzicht cybercrime maart-april-mei 2021

Ook in hoger beroep veroordeling in TorRAT-zaak

Op 30 maart 2021 heeft het Hof Den Haag een verdachte veroordeeld (ECLI:NL:GHDHA:2021:587) voor gewoontewitwassen en deelnemen aan een criminele organisatie waarvan de verdachte de leider was. Het hof heeft een gevangenisstraf opgelegd van 19 maanden en de vorderingen van de benadeelde partijen (banken) zijn gedeeltelijk toegewezen.

De verdachte heeft samen met de medeverdachten rekeninghouders van twee banken benadeeld. Via “spamruns” werden duizenden mails verstuurd naar mkb-rekeninghouders in de zakelijke sector. In de mails zat een link naar een (ogenschijnlijk) openstaande factuur of ander (PDF-)bestand. Dat was in werkelijkheid een programma dat in het geval van aanklikken ongemerkt kwaadaardige software, in casu “TorRAT-malware”, op de computers van de gebruikers achterliet. Bij het gebruik van internetbankieren paste de malware het bankrekeningnummer, de naam van de begunstigde en de omschrijving van de betaling aan, zonder dat dit voor de gebruiker van die computer (direct) zichtbaar was. Op deze wijze werden betalingen door de TorRAT-malware omgeleid naar de bankrekeningen naar money mules (personen die hun rekening, bankpas en pincode, al dan niet vrijwillig, ter beschikking hadden gesteld voor gebruik door anderen). Het zeer uitgebreide arrest is met name lezenswaardig vanwege de nog niet eerder vertoonde gedetailleerde technische overwegingen over de werking van TorRAT (compleet met screenshots van de softwarecode, zoals:

(voor het eerst volgens mij!)

Ook de wijze waarmee met de malware geld kon worden verdiend, wordt uitgebreid beschreven. Zie ook mijn annotatie in Computerrecht 2016/175 over deze zaak in eerdere instantie.

Het Hof Den Haag licht toe dat TorRAT bestond uit twee elementen, de software zelf en configuratiebestanden. Voor de toerekeningsvraag was het onderzoek aan deze configuratiebestanden door een deskundige van het NFI in het bijzonder van belang. Het hof was van oordeel dat de genoemde transacties konden worden toegerekend aan TorRAT.

Na installatie van de software op een computer als gevolg van het klikken op een link in een spammail zocht de aldus geïnfecteerde computer contact met een C&C-server. Uniek aan TorRAT was dat deze C&C-server zich veelal bevond in een Tor-netwerk (ook bekend als het darkweb of darknet). De C&C-server voorzag TorRAT regelmatig van nieuwe configuratiebestanden.

Het hof is van oordeel dat de dadergroep van de verdachte en zijn medeverdachten met toepassing van de TorRAT-malware een groot aantal transacties heeft beïnvloed. Het hof heeft per (cluster van) transacties aangegeven welke feiten en omstandigheden hebben geleid tot de vaststelling of deze wel of niet aan de TorRAT-malware kunnen worden toegerekend. Voor deze vorm is gekozen nadat de verdediging volgens het hof terecht aanvoerde dat niet duidelijk is geworden aan de hand van welke criteria de transacties zijn aangemerkt als frauduleuze transacties die via TorRAT zijn veroorzaakt. Daarvoor is de hulp van een deskundige van het NFI ingeroepen.

De betalingen die door de TorRAT-malware werden omgeleid naar de bankrekeningen van daartoe geworven zogeheten money mules. De geldbedragen werden vervolgens zo snel mogelijk aan het zicht van de banken en politie en justitie onttrokken door deze — al dan niet met tussenkomst van een tweedelijns-money mule waar het geld naar werd doorgeboekt — zo snel mogelijk contant te maken middels een contante geldopname of om te zetten in bitcoins. De omgezette bedragen werden op deze wijze witgewassen.

Met betrekking tot de verdenking van deelname aan een criminele organisatie is het hof tot het oordeel gekomen dat de verdachte en zijn medeverdachten behoorden tot een samenwerkingsverband (waarbinnen zij aliassen gebruikten en communiceerden via TorMail) en zich schuldig hebben gemaakt aan gedragingen die strekten tot of rechtstreeks verband hadden met een crimineel oogmerk. De inhoud van de Tormails speelde een belangrijk bewijsrol in deze zaak. Het hof is van oordeel dat de verdachte binnen dat samenwerkingsverband een leidinggevende rol vervulde, dat door de duurzaamheid en gestructureerde vorm daarvan als criminele organisatie wordt gekwalificeerd.

Vrijspraak vanwege verklaring maken van screenshot via Shodan

Op 2 april 2021 heeft de rechtbank Midden-Nederland een verdachte vrijgesproken (ECLI:NL:RBMNE:2021:1330) van computervredebreuk. De verdachte werd computervredebreuk (art. 138ab Sr) en het opnemen van gegevens (art. 139c Sr) ten laste gelegd. De verdachte zou namelijk de beveiliging van een NAS (Network Attached Storage) door middel van de ‘remote desktop protocol’ hebben doorbroken en gegevens hebben opgenomen door een screenshot te maken van de inbox van een mailprogramma.

De verdachte verklaarde dat hij via Shodan, een zoekmachine dat kwetsbaarheden in aan het internet gekoppelde geautomatiseerde werken blootlegt, het screenshot van de mailbox van de aangever was tegengekomen. De verdachte heeft de aangever vervolgens gewaarschuwd voor een beveiligingslek in zijn computer door hem een e-mailbericht te sturen met het gevonden screenshot als bijlage. De rechtbank kan de door verdachte geschetste gang van zaken niet uitsluiten. Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter terechtzitting blijkt niet dat het verhaal van verdachte onaannemelijk is. Nu redelijke twijfel bestaat of verdachte de feiten zoals tenlastegelegd heeft begaan, spreekt de rechtbank de verdachte van de ten laste gelegde feiten vrij.

Veroordeling in hoger beroep basis van bewijs uit Ennetcom-gegevens

Het Hof Arnhem-Leeuwarden veroordeelde op 3 maart 2021 (ECLI:NL:GHARL:2021:1918) een verdachte tot een gevangenisstraf van 22 jaar voor moord en verboden vuurwapenbezit. De advocaat van de verdachte voerde aan dat de PGP-berichten die waren verkregen via Ennetcom uitgesloten moesten worden van bewijs, omdat deze niet rechtmatig waren verkregen.

Het Hof verwerpt het verweer en overweegt als volgt. Het Superior Court of Justice in Toronto heeft op 13 september 2016 het door de Nederlandse autoriteiten ingediende rechtshulpverzoek behandeld, dat strekte tot het ten behoeve van nader onderzoek in Nederland veiligstellen en overdragen van communicatie dat zich bevond op de Ennetcom-servers (hierna: Ennetcom-gegevens). De Canadese rechter heeft de beslissing of deze gegevens gebruikt mogen worden in andere onderzoeken neergelegd bij de Nederlandse autoriteiten, maar wel bepaald dat daartoe een rechterlijke machtiging is vereist en het gebruik van de Ennetcom-gegevens beperkt tot onderzoek en vervolging van bepaalde strafbare feiten (waaronder moord).

De officier van justitie heeft de rechter-commissaris ex art. 181 jo art. 126ng lid 2 Sv, verzocht te bepalen dat het onderzoek 09Seter dringend vordert dat onderzoek wordt verricht aan de Ennetcom-gegevens en te bepalen dat relevante gegevens toegevoegd zouden worden aan het procesdossier 09Ster. De rechter-commissaris heeft dit verzoek toegewezen en de uitvoering van het onderzoek op grond van art. 177 Sv door tussenkomst van de officier van justitie verwezen aan het onderzoeksteam 09Ster. Vervolgens heeft de officier van justitie op grond van gegevens die zijn voortgekomen uit Ennetcom-gegevens in het onderzoek 26Marengo de rechter-commissaris verzocht om toestemming te geven deze gegevens over te dragen aan de advocaat-generaal in het onderhavige onderzoek 09Ster, omdat deze gegevens betrekking zouden hebben op de moord op het slachtoffer. De rechter-commissaris heeft hiervoor toestemming gegeven, en overwogen dat de berichten rechtmatig zijn verkregen uit het onderzoek 026Marengo waarvoor de rechter-commissaris eerder toestemming heeft gegeven. Gelet op het voorgaande concludeert het hof dat het verkrijgen van de data op rechtmatige wijze is geschied.

Over de betrouwbaarheid van het bewijs overweegt het hof dat het recht van de verdachte om in gelegenheid te worden gesteld om methoden en resultaten van onderzoek te betwisten, naar deze niet samen valt met een ongeclausuleerd recht om deze te controleren, en dat de verdediging niet gemotiveerd heeft aangegeven waarom de betrouwbaarheid van de waarheidsvinding in twijfel zou moeten worden getrokken. Verder merkt het hof nog op dat de vaststelling van de identiteit van de verdachte niet louter berust op de conclusie van de politie, maar dat die vaststelling berust op de weergave van de PGP-gesprekken in verband met andere bewijsmiddelen.

Veroordelingen op basis van bewijs uit EncroChat-gegevens

Vorig jaar kwam in het nieuws dat de Nederlandse en Franse politie tientallen miljoenen berichten van de versleutelde chatdienst EncroChat wisten te kraken en over te nemen. Afgelopen maanden verschenen uitspraken waar deze ‘EncroChats’ een belangrijke bewijsrol spelen. De interessantste uitspraken staat hieronder op een rijtje.

De rechtbank Oost-Brabant veroordeelde (ECLI:NL:RBOBR:2021:1272) op 25 maart 2021 een verdachte voor het voorhanden van een verboden vuurwarpen ter voorbereiding van de moord op een of meer personen. Over de rechtmatigheid van het gebruik van EncroChats als bewijs overweegt de rechtbank dat de rechter-commissaris van de rechtbank Rotterdam in het onderzoek 26Lemont in het proces-verbaal van bevindingen van 20 september 2020 voor het gebruik van de EncroChats in toekomstige, andere onderzoeken voorwaarden heeft gesteld en criteria gegeven. Een van die voorwaarden is dat het gebruik van die chats slechts mogelijk is na een schriftelijk verzoek daartoe en na verkregen schriftelijke toestemming van een rechter-commissaris. De toestemming wordt alleen verleend als sprake is van “ernstige, het maatschappelijk verkeer ontwrichtende strafbare feiten, gepleegd in georganiseerd verband”. In een enkel geval is op het vereiste van een voorafgaande schriftelijke toestemming een uitzondering toegelaten. In die gevallen was sprake van zeer spoedeisende situaties en/of “threat to life”-zaken waarin acuut ingrijpen noodzakelijk was. In die gevallen is telefonisch toestemming gevraagd en verkregen van de rechter-commissaris, waarna schriftelijke bevestiging dan wel toevoeging aan de lijst van bekende onderzoeken volgde.

De rechtbank overweegt dat de onderzoeken waarin gegevens uit 26Lemont zijn verwerkt, in twee categorieën zijn op te delen. Kort gezegd komt het erop neer dat bij de eerste machtiging door de rechter-commissaris al een lijst is aangeleverd met onderzoeken waarin mogelijk sprake zou zijn van gebruik van EncroChat. Die lijst is door getoetst de rechter-commissaris getoetst op de zwaarte van de strafbare feiten waar die onderzoeken zich op richten en akkoord bevonden. Voor andere onderzoeken, en daartoe behoort het onderhavige onderzoek tegen de verdachte, heeft de rechter-commissaris voorwaarden benoemd waaronder gegevens kunnen worden gedeeld. Dat moet worden voorgelegd de rechter-commissaris en dan moet toestemming worden verkregen voor het delen van de informatie met die andere ‘vervolgonderzoeken’. Het moet, buiten onderzoek naar misdrijven met een terroristisch oogmerk, gaan om onderzoek naar strafbare feiten die in hun aard, in georganiseerd verband gepleegd of beraamd, een ernstige inbreuk maken op de rechtsorde, of zaken waarin acuut ingrijpen noodzakelijk was gelet op de gerede vrees voor het leven en/of voor ernstige gezondheidsschade voor personen. Hieraan kan worden getoetst en bij eventuele tekortkomingen is het reguliere kader van artikel 359a Sv van toepassing.

De raadsman stelt dat de EncroChat-data in het onderzoek Ellemeet onrechtmatig zijn verkregen, omdat aan de rechter-commissaris geen toestemming is gevraagd om in dit onderzoek de EncroChats te mogen gebruiken. Zou die toestemming wel gevraagd zijn, dan is met het oog op de hiervoor genoemde criteria niet voorstelbaar dat die toestemming zou zijn verleend. De verdediging voert aan dat het ontbreken van toestemming met zich meebrengt dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv.

De rechtbank overweegt dat de betreffende gegevensbestanden met informatie uit het (recente) verleden waren vastgelegd op de servers van EncroChat. Zowel in Frankrijk als in Nederland is deze telecomaanbieder aangemerkt als verdachte. Om bestanden van dat bedrijf te verkrijgen heeft het Nederlandse Openbaar Ministerie aan de rechter-commissaris een vordering ex artikel 126uba lid 1 sub a, b, c en d Sv (de hackbevoegdheid) voorgelegd en daartoe toestemming verkregen. Daarmee heeft het verkrijgen van de gegevens een wettelijke grondslag. Na het ter beschikking komen van de gegevens vallen de gegevens onder de bewaar- en vernietigingsregimes van de Wet politiegegevens en de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens, zodat ook voor het bewaren en verwerken van de gegevens een afdoende wettelijke grondslag bestaat.

De rechtbank deelt niet de opvatting dat de ePrivacyrichtlijn (2002/58) van toepassing zou zijn, omdat die kortgezegd ziet op het opvragen van gegevens door autoriteiten. De opsporingshandelingen zouden ook onder de uitzondering in artikel 15 van de richtlijn vallen. De rechtbank overweegt ook dat ‘de verdere achtergrond van EncroChat, de verkrijging van data in Frankrijk en het delen van de informatie met het onderzoeksteam 26Lemont, niet valt binnen het vooronderzoek in de zaak tegen verdachte en er evenmin reden is te veronderstellen dat het gebruik van de resultaten van de onderzoeken naar EncroChat in de strafzaak tegen de verdachte niet in overeenstemming is met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM. De verweren zijn daarmee verworpen.

De rechtbank Overijssel maakt op 29 maart 2021 veel minder woorden vuil aan de rechtmatigheid van het verkregen bewijs uit de EncroChats. In deze zaak (ECLI:NL:RBOVE:2021:1307) werd een verdachte veroordeeld voor zijn betrokkenheid bij een groot drugslab in Heiloo.

De rechtbank overweegt simpelweg dat ‘gelet op het interstatelijke vertrouwensbeginsel de rechtbank geen reden ziet om te twijfelen aan de rechtmatigheid en de inzet van de gehanteerde opsporingsmiddelen in het Franse opsporingsonderzoek. Bovendien zijn de Franse rechterlijke machtigingen getoetst door de rechter-commissaris in Nederland, waarbij geen onrechtmatigheden zijn vastgesteld. Derhalve is de rechtbank van oordeel dat artikel 8 EVRM in onderhavig geval niet is geschonden.’

In een laatste, zeer uitgebreid, vonnis (ECLI:NL:RBZWB:2021:1556) op 31 maart 2021 biedt de Rechtbank Zeeland-West-Brabant interessante bewijsoverwegingen t.a.v. het uitlezen van telefoons en de rechtmatigheid van het gebruik van de EncroChats.

Interessant zijn nog de standpunten van de officier van justitie in deze zaak over het maken van een proces-verbaal bij het uitlezen van telefoons: ‘de officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de betreffende gegevensdragers met toestemming van de officier van justitie zijn doorzocht. Dat hoeft niet op schrift te staan. Het verstrekken van alles wat in de telefoons wordt aangetroffen gebeurt zelden, alleen wat relevant is wordt in het dossier opgenomen. Door de verdediging is onvoldoende onderbouwd dat er bewust ontlastende informatie is achtergehouden.’

De rechtbank overweegt dat een medeverdachte tijdens een verhoor de toegangscode van zijn mobiele telefoon gegeven en – wederom zonder aanwezigheid van zijn raadsman – het wachtwoord van Wickr en toestemming heeft gegeven aan de politie om in zijn telefoon te kijken gegeven. Bij zijn aanhouding op 13 november 2019 gebeurde hetzelfde. Vervolgens is volgens de verdediging de telefoon van met toestemming van de officier van justitie gekopieerd en werden de gegevens ervan inzichtelijk en doorzoekbaar gemaakt. Hierdoor is volgens de verdediging sprake van een schending van artikel 6 EVRM (Salduz), waarbij de rechtbank begrijpt dat dit het recht van medeverdachte betreft.

De rechtbank overweegt dat de Schutznorm ten aanzien van de medeverdachte niet van toepassing is ingevolge de uitspraak Günner van het EHRM. De rechtbank meent dat bij de eerste zoekslag in de telefoon van de medeverdachte sprake was van een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, omdat ‘enkel (een deel van) de fotogalerij (ten aanzien van een bepaalde datum en gebeurtenis) en de Whatsapp (wederom specifiek ten aanzien van het al dan niet sturen van een bepaalde foto) is bekeken’.

Over een tweede onderzoek aan de telefoon overweegt de rechtbank dat een ‘meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer is gemaakt’, omdat de telefoons met het programma Cellebrite zijn gekopieerd, veiliggesteld en inzichtelijk gemaakt, en doorzocht op Whatsapp, Wickr, Snapchat, Instagram en notities. Het onderzoek aan de mobiele telefoons was de directe aanleiding voor de doorzoeking van de woning van (de ouders van) verdachte. Het onderzoek was gericht op het achterhalen van navigatie-gegevens, communicatie op social media, contactpersonen, foto’s op telefoon danwel foto’s in een cloud, voor zover de informatie gerelateerd kon zijn aan de handel in verdovende middelen. De rechtbank is van oordeel dat daarom ook ten aanzien van de onderzoeken aan deze telefoons niet gezegd kan worden dat daarmee sprake is van een schending van de artikelen 6 en 8 EVRM.

De rechtbank overweegt de inhoud van een brief van het Landelijk Parket over de juridische grondslag van het gebruik van bewijsmateriaal van de PGP-telefoons van klanten van EncroChat. Daarin is te lezen dat ‘op grond van een Frans strafrechtelijk onderzoek zijn het bedrijf EncroChat en de natuurlijke personen die daaraan gelieerd zijn onderzocht. Tijdens dit onderzoek in Frankrijk zijn strafvorderlijke bevoegdheden ingezet. Er is door middel van een interceptiemiddel inzicht en informatie verkregen over de communicatie die is gedeeld op het EncroChat-forum. De Franse politie heeft onder gezag van de Franse officier van justitie, na machtiging van een Franse rechter, het interceptiemiddel ingezet. Omdat in Nederland een soortgelijk strafrechtelijk onderzoek is opgestart, is een Joint Investigation Team (hierna: JIT) opgericht door Nederland en Frankrijk. Het JIT richt zich op onderzoek van de verdenking rondom EncroChat en de personen die hiervan gebruik maken. In de JIT-overeenkomst is, zoals gebruikelijk, overeengekomen dat alle informatie en bewijsmiddelen die ten behoeve van het JIT worden vergaard worden gevoegd in een gezamenlijk onderzoeksdossier.’

Ik vind de brief toch opmerkelijk gezien de tegenstrijdige berichtgeving in NRC over de inzet van een technisch hulpmiddel dat mede is ontwikkeld door Nederland en het feit dat de een aanvraag is gedaan voor de inzet van de hackbevoegdheid in Nederland (waartoe onder voorwaarden een machtiging is verstrekt, zoals in de uitspraak hierboven is te lezen). De rechtbank overweegt hier indirect over dat ‘in tegenstelling tot hetgeen de verdediging betoogt, is de grondslag voor het verwerken en opslaan van de data uit 26Lemont in onderhavige zaak niet gelegen in de artikelen 126uba juncto 126 Sv, maar in artikel 126dd Sv. Deze bepaling ziet op het delen van informatie van het ene strafrechtelijke onderzoek met het andere’.

Ook overweegt de rechtbank simpelweg dat ‘ten aanzien van onderzoekshandelingen waarvan de uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere EVRM lidstaat, het de taak is van de Nederlandse strafrechter ertoe beperkt te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM. Het behoort niet tot de taak van de Nederlandse strafrechter om te toetsen of de wijze waarop dit onderzoek is uitgevoerd, strookt met de dienaangaande in het desbetreffende buitenland geldende rechtsregels.’ De rechtbank acht de privacy-inmenging ‘niet-ingrijpend’ voor de verdachte, omdat ‘door middel van de encrochats van verdachte alleen chatgesprekken van een relatief korte periode onderzocht zijn’.

Internetoplichting

De rechtbank Noord-Holland heeft op 16 maart 2021 een verdachte veroordeeld (ECLI:NL:RBNNE:2021:888) voor (internet)oplichting en witwassen. De verdachte heeft zich samen met een ander schuldig gemaakt aan het witwassen van twee geldbedragen. Deze geldbedragen waren afkomstig uit een geldbedrag van ruim 1 miljoen euro, dat in één nacht is buitgemaakt door phishing. De verdachte heeft slechts een deel van de buit ontvangen, te weten bedragen van € 6.780,22 en € 3.300,22.

De verdachte heeft met zijn mededader katvangers benaderd, die vervolgens hun bankpassen en pincodes aan verdachte en zijn mededader hebben afgegeven. Door middel van deze bankpassen en pincode zijn nog in diezelfde nacht delen van dat bedrag overgemaakt op bankrekeningen van katvangers en is een groot deel daarvan contant opgenomen bij geldautomaten.

Daarnaast heeft verdachte zich gedurende vijf maanden schuldig gemaakt aan Marktplaatsoplichting en computervredebreuk, gekwalificeerde diefstal, een poging tot oplichting, het beheren van tikkie-panels en phishing-sites en het voorhanden hebben van gehackte emailadressen met wachtwoorden, die grotendeels waren gekoppeld aan Marktplaatsaccounts.

Na het contact op Markplaats vroeg hij het contact voor te zetten via WhatsApp vroeg hij zijn slachtoffers om via een malafide betaallink 1 eurocent over te maken. Via die betaallink kwamen zij op een phishingwebsite die nauwelijks te onderscheiden was van de website van hun bank. Bij doorzoeking van de woning werd op de laptop van verdachte nog een actieve phishingsite aangetroffen. Slachtoffers die op zo’n phishing-site hun gegevens invulden, gaven daarmee verdachte toegang tot hun digitale bankomgeving. Daarna maakte hij geldbedragen van hun bankrekeningen over naar rekeningen van ‘geldezels’. Ook schreef hij via de gehackte bankrekening bedragen over van de spaarrekening naar de lopende rekening. De buitgemaakte bedragen kreeg verdachte vervolgens weer in handen via zijn geldezels. De verdachte had de beschikking over vele bankpassen en pincodes van die geldezels.

Bij het vervalste sms-bericht van de Belastingdienst met de tekst:

Belastingdienst} Uw openstaande schuld EUR 1471,00 is na meerdere herinneringen niet voldaan. Op 29 april 2020 zal de gerechtsdeurwaarder overgaan tot conservatoir beslag. U kunt de beslagprocedure voorkomen door direct het gehele bedrag te voldoen via iDeal: http://frama.link/.uHrKGHtJ

Daarmee werden de ontvangers bewogen om met spoed een ‘achterstallig bedrag’ te betalen via een bijgevoegde betaallink. Als zij dat deden, dan waren zij het betaalde bedrag kwijt.

Bij de impersonatiefraude (‘vriend-in-nood-fraude’) deed verdachte zich via WhatsApp voor als een familielid of vriend in betalingsnood. Verdachte zond zijn slachtoffers een Tikkie-link, waarmee zij konden betalen. Slachtoffers verloren zo aanzienlijke bedragen.

Daarnaast heeft verdachte via zijn iPhone een ‘sms-bom’ verzonden, waarbij sms-berichten werden gestuurd naar 555 telefoonnummers. In die sms-berichten werd voorgewend dat Menzis verzocht om een openstaande rekening te betalen, omdat anders de deurwaarder beslag zou komen leggen. Daarna volgde een nep-betaallink, waarmee verdachte toegang kon krijgen tot de digitale bankomgeving van de ontvangers.

De betaallinks en chatgesprekken met slachtoffers zijn terug te leiden tot telefoons die verdachte in gebruik had. Dit geldt ook voor het verzenden van de sms-bom die onder feit 2 ten laste is gelegd. Tijdens de tapperiode is gebleken dat verdachte als administrator ingelogd was op het beheerpanel van de actieve phishingsite. Ook heeft de vriendin van verdachte verklaard dat hij de fraudes alleen pleegde en daarbij gebruik maakte van meerdere telefoons, waaronder de hare. In het dossier en noch ter zitting zijn voldoende verifieerbare aanwijzingen gevonden voor een nauwe en bewuste samenwerking of gezamenlijke uitvoering met mededaders. De rechtbank spreekt de verdachte daarom van enkele andere ten laste gelegde feiten vrij.

De rechtbank acht de houding van verdachte zorgelijk en zij rekent hem de feiten ernstig aan. Ook heeft hij een strafblad voor eerder gepleegde vermogensdelicten. De reclassering heeft gerapporteerd dat verdachte de status van veelpleger heeft. Hij heeft geen werk, geen inkomen, hoge schulden, hij gebruikte drugs en had een negatief sociaal netwerk. Ook is hij licht verstandelijk beperkt. Verdachte is in het verleden onvoldoende ontvankelijk gebleken voor behandeling. Het recidiverisico wordt hoog geacht. Gelet op de ernst van de feiten en de straffen die rechtbanken in soortgelijke zaken opleggen, legt de rechtbank een gevangenisstraf op van  42 maanden met aftrek van het reeds ondergane voorarrest.

Vrijspraak bezit van kinderpornografie en teruggave van gegevens

Op 25 maart 2021 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant een verdachte vrijgesproken (ECLI:NL:RBZWB:2021:1421) van het in bezit hebben van kinderpornografisch materiaal. In 2016 is verdachte veroordeeld wegens het bezit van kinderpornografische bestanden op zijn computer. Deze computer is destijds in beslag genomen. Van de foto’s op die computer, waaronder ook privé-foto’s, is door verdachte een back-up gemaakt en verdachte heeft verklaard dat die back-up door zijn stiefvader op de nieuwe computer van verdachte is gezet. De verdachte heeft verklaard dat de kinderpornografische bestanden op de Toshiba computer voor hem niet zichtbaar waren.

In dit soort zaken moet opzet op het bezit van kinderpornografisch materiaal bewezen worden. Het dossier bevat geen nadere logistieke data over de aangetroffen bestanden, zoals wanneer de bestanden op de computer zijn gezet, wanneer ze zijn verwijderd of in de prullenbak geplaatst en wanneer de bestanden voor het laatst zijn geopend. Ook zijn er zijn geen zoektermen aangetroffen die verband zouden kunnen houden met kinderporno. Gelet op deze stand van zaken kan niet worden uitgesloten dat de verklaring van verdachte dat de bestanden afkomstig moeten zijn van de back-up van zijn vorige computer klopt en niet kan worden bewezen dat de verdachte welbewust kinderpornografische afbeeldingen in zijn bezit heeft gehad.

In deze zaak is de computer in beslaggenomen en zijn alle gegevens op de harde schijf aan het verkeer onttrokken. Maar onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen computer zonder beperking, zou betekenen dat de andere (niet strafbare) bestanden verloren gaan, terwijl niet kan worden vastgesteld dat het ongecontroleerd bezit daarvan in strijd is met de wet of het algemeen belang. Daarbij is van doorslaggevend belang dat dit onder andere onvervangbare foto’s van de overleden vader van verdachte betreft, die van grote waarde voor verdachte zijn.

De conclusie is dan ook dat de andere gegevens ter beschikking van de verdachte moet worden gesteld en in zoverre zal een last worden gegeven tot teruggave aan de verdachte. Het is aan het openbaar ministerie om te besluiten op welke feitelijke wijze dit plaatsvindt. De rechtbank geeft daarvoor een paar handvatten. De eerste is de 80 kinderpornografische bestanden wissen zodat dat het terughalen van deze bestanden niet meer mogelijk is. Na het wissen van de 80 bestanden kan de computer dan worden teruggegeven. de tweede optie is dat de verdachte een (lege) gegevensdrager aanlevert, waarop de politie de gegevens van de computer minus de 80 kinderpornografische bestanden kopieert.

Over de bijzondere voorwaarde van controle in kinderpornozaken

Het Hof Amsterdam veroordeelde (ECLI:NL:GHAMS:2021:626) op 4 maart 2021 een verdachte tot een gevangenisstraf van 21 maanden, waarvan 18 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 3 jaar, voor het gewoonte maken van onder meer verspreiden en in bezit hebben van kinderpornografisch materiaal.

In het arrest formuleert het Hof Amsterdam een gedragsvoorwaarde die strekt tot controle van gegevensdragers. Het is daarbij van belang dat de controle beperkt is door het toezicht te beperken tot

“het toezicht op de naleving van de hiervoor genoemde bijzondere voorwaarde en niet mag strekken of toe leiden een min of meer compleet beeld te krijgen van verdachtes persoonlijke leven. Bij de uitvoering van het onderzoek kan gebruik worden gemaakt van een computerprogramma dan wel een ander technisch hulpmiddel dat is gericht op de onderkenning van seksueel getint of kinderpornografisch materiaal.”

Het Hof Den Haag heeft in het arrest van 9 februari 2021 (ECLI:NL:GHDHA:2021:193) nadere (rand)voorwaarden geformuleerd waaraan de controle van de gegevensdragers van de verdachte dient te voldoen.

Overzicht Inlichtingen en Recht april 2021

01-04-2021 Nadere memorie van antwoord Wijzigingswet Wiv 2017

De Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties Ollongren heeft op 1 april 2021 de ‘nadere memorie van antwoord’ van de wetsbehandeling van de Wijzigingswet Wiv 2017 gepubliceerd. In de nadere memorie wordt ingegaan op de vragen van de leden van de Eerste Kamer. Op 9 juni 2020 stemde de Tweede Kamer vóór de Wijzigingswet Wiv 2017 en het wetsvoorstel is nu al bijna een jaar in behandeling bij de Eerste Kamer.

De Wijzigingswet Wiv 2017 moet worden gezien als een reactie op de uitslag van het raadgevend referendum op de Wiv 2017 (waarbij 49,44% van de kiezers tegen de wet heeft gestemd, 46,55% voor en 4,03% blanco) (zie eerder ook dit blogbericht over het wetsvoorstel). De regering beoogt met de wet ‘de waarborgen van de wet op onderdelen te verduidelijken en de ruimte die de wet in de uitvoeringspraktijk biedt zo nodig in te perken’.

De belangrijkste bepalingen vormen de codificatie (en toelichting op) het gerichtheidsvereiste voor de toepassing van alle bevoegdheden. Het gerichtheidscriterium is ‘het tot een minimum beperken van niet strikt voor het onderzoek noodzakelijke gegevens, gelet op de technische en operationele omstandigheden van de casus’. De te vergaren gegevens moeten daarbij dus van te voren worden afgebakend, bijvoorbeeld op basis van geografische gegevens, naar tijdstip, soort data en object.

Net als in de discussie in de Tweede Kamer stellen senatoren vragen over de evaluatie van de Wiv 2017. Het demissionaire kabinet heeft namelijk op 5 maart 2021 in een Kamerbrief aangeven dat zij de analyse, conclusies en aanbevelingen van de Commissie-Jones Bos omarmt. Het plan is echter de aanbevelingen in het rapport in een (ander) ontwerpvoorstel uit te werken. Het kabinet verwerkt dus geen elementen van het rapport van de Commissie-Jones Bos in de Wijzigingswet Wiv 2017.

Oratie

Enkele vragen van de senatoren gingen over mijn oratie ‘Grenzen stellen aan datahonger’. De minister gaat tot mijn vreugde uitgebreid in op de vragen. Kortgezegd (want er waren nogal veel woorden voor nodig), stelt de minister dat er geen sprake is van ‘function creep’ bij passagiersgegevens, omarmt het kabinet de aanbeveling van de evaluatiecommissie een beter voorzienbare regeling te creëren voor het verzamelen van bulkdatasets en zijn er geen plannen een maximale bewaartermijn in de wet op te nemen (omdat gegevens verwijderd moeten worden als ze niet meer van betekenis zijn). Ook herkent de minister niet dat de informantenbevoegdheid in artikel 39 Wiv 2017 een ‘gedrocht van een artikel’ is. ‘Integendeel’ zelfs, omdat de tekst van de wet een expliciete wettelijke basis vormt voor de vrijwillige verstrekking van gegevens door overheidsinstanties (waaronder dus ook bulkdatasets).

Stelselmatig verzamelen van gegevens door het Land Information Manoeuvre Centre (LIMC)

Opvallend is verder dat de minister aangeeft dat art. 6 lid onder e AVG een grondslag biedt voor het verwerken van gegevens uit open bronnen door overheidsinstanties zoals het LIMC. Verder moet worden voldaan aan de vereisten van de AVG en het EVRM. Naar aanleiding van het NRC-artikel wordt onderzoek verricht door de Functionaris voor Gegevensbescherming Defensie naar de naleving van de AVG door het LIMC. Het rapport van de FG, met daarin diens conclusie van het onderzoek en aanbevelingen, bevindt zich in een afrondende fase volgens de minister. Zodra gereed wordt het rapport van de FG en de appreciatie van de minister van Defensie hierop naar de Tweede Kamer en Eerste Kamer verstuurd.

06-04-2021: Advies Cyber Security Raad: investeer 833 miljoen euro aan ‘cyberweerbaarheid’

De Cyber Security Raad adviseert een landelijke regie op het hoogste politieke en ambtelijke niveau om digitale veiligheid en de digitale autonomie van Nederland te beschermen. Dat moet gepaard gaan met een investering van 833 miljoen, bovenop de huidige uitgaven en budgetten voor cyberweerbaarheid.

In het advies staan vijf speerpunten centraal, te weten regie op samenwerking en informatiedeling, weerbare vitale processen, versterking onderzoek en onderwijs, realiseren van cybercrime-handhavingsketen en zorgplicht van leveranciers voor veilige producten en diensten voor burgers, bedrijfsleven en overheid.

De raad adviseert het nieuwe kabinet om in plaats van een Minister Digitale Zaken direct een ministeriële onderraad digitale zaken in te richten, waar cyberweerbaarheid en digitale autonomie integraal aan de orde wordt gesteld. Deze onderraad moet steunen op een interdepartementale strategische overlegkoepel, met daarin alle ministeries die raakvlakken hebben met cyberweerbaarheid. Er moet één cyberweerbaarheidsstrategie komen, inclusief een meerjarenprogramma.

Luister ook naar aflevering 15 van de podcast Cyberhelden over het rapport en de toelichting daarop van Lokke Moerel. Ik vind het met name interessant dat de hoogleraar aangeeft dat de regie mogelijk gevoerd moet worden door AZ en het NCSC misschien onder gebracht moet worden onder BZK (ook verantwoordelijk voor de AIVD), net als dat het Nationaal Cyber Security Centrum in het Verenigd Koninkrijk onderdeel is van de communicatie-inlichtingendienst GCHQ. Zie ook dit uitstekende verslag in Computable: ‘Grapperhaus haalt woede Cyber Security Raad op de hals‘. Vergaand is ook het voorstel voor een ‘een volwassen landelijk dekkend stelsel van informatieknooppunten (LDS)’. Het moet zorgen voor een goede informatiedeling over cyberdreigingen en -kwetsbaarheden.

Over knelpunten in de wetgeving is de CSR in het rapport nogal kort:

“Huidige juridische beperkingen op het delen van herleidbare vertrouwelijke informatie en persoonsgegevens (zoals de AVG en huidige wet politiegegevens) staan het structureel delen van dreigingsinformatie met publieke en private partijen in de weg.”

Verder moet volgens de CSR de capaciteit van reeds betrokken partijen, zoals de Nationale Politie, Openbaar Ministerie Koninklijke Marechaussee, snel worden uitgebreid en publiek-private samenwerking moet structureel worden ingericht en gesteund. De CSR signaleert dat  de defensieve, offensieve en inlichtingen cybercapaciteiten binnen Defensie (incl. MIVD en KMar), de AIVD, het NCSC de politie en het OM een essentiële bijdrage leveren aan ‘cyberweerbaarheid’, bijvoorbeeld door middel van het inzichtelijk maken en delen van dreigingen en concrete informatie daaromtrent en de afschrikwekkende werking (deterrence) voortkomend uit de offensieve capaciteiten. ‘Investeren in de inlichtingendiensten is vrijwel gelijk aan investeren in zowel zicht op de dreiging als in deterrence’. Toch valt het budget van deze diensten valt buiten de scope van het advies.

Ten slotte stelt de CSR voor gerichte investeringen te doen in onderzoek, start-ups en een cybercurriculum in relevante opleidingen. Daarmee zou de ‘huidige academische braindrain’ een halt worden toegeroepen en kunnen we beschikken over voldoende gekwalificeerd personeel. Ook adviseert de raad om in het curriculum van het primair en voortgezet onderwijs met spoed digitale geletterdheid in te voeren en dit onderwerp los te koppelen van een algehele herziening van het curriculum.

12-04-2021: Kamerbrief Verbetering juridische grondslag verwerking persoonsgegevens NCTV

De Minister van Justitie en Veiligheid reageert in deze brief op de berichtgeving in NRC over de Nationaal Coördinator Terrorismebestrijding en Veiligheid (NCTV). De NCTV volgt volgens NRC individuen op sociale media en verzamelt en verspreidt privacygevoelige informatie over burgers, zonder dat daar een wettelijke grondslag voor is.

Naar aanleiding van de casus Cornelius Haga Lyceum is de NCTV in februari 2020 gestart met het project ‘taken en grondslagen NCTV’, ter juridische versterking en verankering van zijn taken en grondslagen. Hieruit kwam naar voren dat het identificeren en analyseren van dreigingen en risico’s op het gebied van terrorisme en nationale veiligheid juridisch kwetsbaar is en versterking behoeft indien daarbij (bijzondere) persoonsgegevens worden verwerkt op basis van eigen openbare bronnenonderzoek.

Binnen de Rijksoverheid is de NCTV verantwoordelijk voor de coördinatie van crisisbeheersing, terrorismebestrijding, cybersecurity, statelijke dreigingen en andere terreinen van nationale veiligheid. Specifieke verantwoordelijkheden worden door de NCTV uitgevoerd op basis van specifieke wetgeving: de Politiewet, de Luchtvaartwet, de Paspoortwet en de Tijdelijke Wet Bestuurlijke Maatregelen Terrrorismebestrijding.

De minister benadrukt dat de NCTV geen inlichtingendienst is, en dat de NCTV als coördinator besluiten moet nemen op basis van informatie van andere partijen. De NCTV analyseert deze informatie wel zelf, en valideert vervolgens de analyses. In het geval van de conceptnota Ontwikkeling van het salafisme onder Turken – de invloed in Nederland, zoals genoemd in de NRC, werd de notitie niet gevalideerd en daarom niet gepubliceerd.

Sinds 2006 maakt de NCTV gebruik van internetmonitoring, teneinde een continu beeld van de voorstelbare dreiging te houden. Sinds 2009 werden hiervoor op sociale media gefingeerde accounts ingezet. Inmiddels maakt de Kerneenheid Analyse gebruik van een apart ICT-systeem waardoor meekijken op sociale media ook zonder gefingeerde accounts mogelijk is. Deze praktijk is naar aanleiding van de publicatie in de NRC gestaakt.

De minister stelt dat van werken onder dekmantel in strafvorderlijke zin geen sprake is geweest, omdat de accounts nooit hebben deelgenomen aan conversaties met andere gebruikers. Wel was er sprake van het verwerken van persoonsgegevens, omdat uitingen ‘door personen worden gedaan’. De NCTV doet dit volgens de minister in het algemeen belang, op grond van artikel 50 Organisatiebesluit Justitie en Veiligheid. Het Organisatiebesluit is dan weer gebaseerd op artikel 3, lid 2 van het Coördinatiebesluit organisatie, bedrijfsvoering en informatiesystemen rijksdienst, dat zijn grondslag vindt in artikel 44 van de Grondwet.

De minister stelt dat de taak voor de NCTV ook is terug te voeren op artikel 5 EVRM. De NCTV heeft internetmonitoring onder het destijds geldende regiem van de Wet bescherming persoonsgegevens aangemeld voor het openbare verwerkingenregister. Het project “Implementatie AVG” is een doorlopend privacy-project binnen de NCTV.

De NCTV erkent en herkent de spanningen op de werkvloer zoals beschreven in de NRC, en heeft inmiddels maatregelen genomen.

Sophie Harleman

04-02-2021 – Algemene beraadslaging Initiatiefwetsvoorstel-Verhoeven Wet Zerodays Afwegingsproces

Ex-Kamerlid Verhoeven geeft aan dat uit het eerste gedeelte van de behandeling van het wetsvoorstel Zerodays duidelijk naar voren is gekomen dat het gedeelte waarin een beoordelingsorgaan is voorgesteld tot veel bezwaren leidt. In de nota van wijziging is het beoordelingsorgaan dan ook uit het voorstel gehaald. GroenLinks diende een motie in, waarin gevraagd wordt om één kader voor politie, Defensie en inlichtingendiensten. Daarop is door de heer Verhoeven het voorstel zodanig aangepast dat het inhoudelijk overeenkomt met datgene wat de motie zegt, alleen dan in een wet.

De demissionair minister van Binnenlandse Zaken gaat vervolgens in op de vraag of het wetsvoorstel werkbaar is voor de diensten. De minister geeft aan dat met dit voorstel nog steeds zeer gevoelige operationele informatie gedeeld moet worden met derden. Volgens artikel 3, lid 2 hóeft niet tot bekendmaking over te worden gegaan. In lid 3 van datzelfde artikel staat dat het bestuursorgaan wél moet overleggen met vertegenwoordigers van betrokkenen die de vitale infrastructuur beheren, alvorens te besluiten over de bekendmaking. Dit kan problematisch zijn wanneer het gaat over gevoelige operationele informatie, gezien potentiële veiligheidsrisico’s. De organisaties waar het om gaat hebben reeds een afwegingskader, aldus de minister. Dat roept bij de minister de vraag op wat het voorstel daar op dit specifieke punt nog aan toevoegt. Belangrijke bezwaren zijn dus weggenomen, maar op dit specifieke onderdeel rest voor de diensten nog wel een bezwaar.

Minister Grapperhaus onderschrijft in het debat dat het demissionaire kabinet nog steeds belangrijke bezwaren tegen het wetsvoorstel heeft op het punt van het dubbele kader van het proces voor de opsporing, daar politie en OM reeds een afwegingskader hebben voor het melden van onbekende kwetsbaarheden. Onbekende kwetsbaarheden worden bovendien alleen ingezet in het uiterste geval. In het regeerakkoord zijn volgens de minister reeds afspraken opgenomen over de aanschaf van binnendringsoftware door de politie.

De heer Verhoeven reageert dat hij vooral beoogt de zaken uniform te regelen. Hoewel er al een leidraad en een afwegingskader is, wil hij dat het in één wet geregeld wordt. Hij geeft aan nog één keer te kijken naar de mogelijkheden die er zijn om tegemoet te komen aan datgene wat gezegd is, maar te blijven bij zijn standpunt dat een meer uniforme en stevige regeling gewenst is.

Het gehele standpunt van het kabinet omtrent het verzoek van de vaste commissie van Binnenlandse Zaken om in te gaan op het gewijzigde initiatiefwetsvoorstel van de heer Verhoeven is hier te vinden (Kamerstukken II 2020/21, 35257, nr. 14).

Sophie Harleman

Veroordeling poging tot deelneming aan een terroristische organisatie

Het Hof Den Bosch heeft op 14 januari 2021 een verdachte in hoger beroep veroordeeld (ECLI:NL:GHSHE:2021:60) tot poging tot deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van terroristische misdrijven (IS). Uit bestendige rechtspraak van de Hoge Raad over deelneming aan een organisatie als bedoeld in artikel 140 en 140a Sr volgt dat daarvan slechts sprake kan zijn, indien de betrokkene behoort tot het samenwerkingsverband en de betrokkene een aandeel heeft in gedragingen, of deze ondersteunt, die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het in die artikelen bedoelde oogmerk.

De verdachte heeft op verschillende momenten en in verschillende geschriften beschreven hoe ze zich heeft verdiept in de Islam. Ze erkent vanuit Nederland naar het grensgebied van Turkije en Syrië te zijn gereisd, wat wordt ondersteund door (locatie)gegevens van gedane geldopnames en mastgegevens van haar mobiele telefoon. De verdachte heeft driemaal geprobeerd de oversteek te maken naar Syrië, maar is hierin niet geslaagd. De verdachte heeft een dagboek bijgehouden over haar pogingen, maar voerde ter terechtzitting aan dat het een boek betrof waarin de hoofdpersoon een IS-strijder was. Het hof hecht geen waarde aan deze alternatieve verklaring.

Voor een bewezenverklaring tot een poging tot deelneming aan een terroristische organisatie is nodig dat het voornemen van de verdachte zich door een begin van uitvoering heeft geopenbaard. Nu verdachte actief heeft geprobeerd de grens naar Syrië over te steken en diverse voorbereidingen heeft getroffen (het opnemen van geld, het afscheid nemen van haar familie in brieven, het bestuderen van de Arabische taal en andere voorbereidingen), acht het hof bewezen dat het voornemen van verdachte om deel te nemen aan IS zich door een begin van uitvoering heeft geopenbaard.

Verdachte is volgens het Hof strafbaar en wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf van 413 dagen, waarvan 180 voorwaardelijk en met een proeftijd van twee jaar.

Sophie Harleman

Intrekking Nederlanderschap

De rechtbank Den Haag heeft op 8 maart 2021 geoordeeld (ECLI:NL:RBDHA:2021:2112) dat de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid bevoegd was tot intrekking van het Nederlanderschap van eiser en bevoegd was tot diens ongewenstverklaring over te gaan.

De staatssecretaris heeft bij afzonderlijke besluiten van 27 januari 2020 het Nederlanderschap van eiser ingetrokken op grond van artikel 14, vierde lid, van de Rijkswet op het Nederlanderschap (hierna: RWN). Eiser heeft als minderjarige gedeeld in de verkrijging van het Nederlanderschap van de moeder en bezit zowel de Marokkaanse als de Nederlandse nationaliteit. Eiser is op 14 mei 2012 geëmigreerd naar Egypte en uitgeschreven uit de Basisregistratie Personen van de gemeente Rotterdam. Het Nederlanderschap van eiser is ingetrokken naar aanleiding van een individueel ambtsbericht van de AIVD van 3 januari 2020, waaruit bleek dat eiser zich heeft aangesloten bij een organisatie die deelneemt aan een internationaal gewapend conflict en een bedreiging vormt voor de Nederlandse nationale veiligheid. Verweerder geeft aan dat de inhoud van het ambtsbericht hier geen twijfel over laat. Eiser is ook tot ongewenst vreemdeling verklaard.

In het ambtsbericht van 3 januari 2020 is het volgende vermeld.

‘ [eiser] is uitgereisd naar Syrië en hij heeft zich, vanaf tenminste 2014, aangesloten bij de aan Al-Qa’ida (AQ) gerelateerde jihadistische strijdgroep Jabhat al-Nusra (JaN). In de periode na 11 maart 2017 is hij, in elk geval tot eind mei 2019, aangesloten bij Tanzim Hurras Al Din (THD), een eveneens aan AQ gelieerde organisatie. Hij wordt vanaf 2014 tot medio 2019 gelokaliseerd in Syrische plaatsen die liggen binnen het territorium van aan AQ gerelateerde jihadistische strijdgroepen. [eiser] is, in ieder geval sinds zijn verblijf in Syrië, een uitgesproken sympathisant van de gewelddadige, extremistische, islamitische ideologie. Hij is, in ieder geval sinds februari 2018, actief in mediazaken door AQ-propagandamateriaal te (laten) vervaardigen en te verspreiden. [eiser] heeft op sociale media vele jihadistische nieuwsgroepen opgezet en onderhouden en verricht hiermee, in ieder geval tot april 2019, ondersteunende activiteiten voor de gewelddadige jihad. [eiser] heeft, in ieder geval sedert juli 2018, voor THD taken uitgevoerd, zoals het verrichten van gewapende gevechtstaken (ribaat).’

Niet betwist is dat eiser zich heeft aangesloten bij THD. Hoewel THD niet als afzonderlijke organisatie op de lijst, kan deze organisatie wel als terroristische organisatie worden aangemerkt, omdat deze is gelieerd aan al Qa’ida. De rechtbank dient uit te gaan van de juistheid van het ambtsbericht. Conclusies van de AIVD als gevolg van het ontbreken van toestemming kunnen niet worden getoetst aan de hand van geheime stukken die daaraan ten grondslag liggen. Het ambtsbericht bevat voldoende feitelijke informatie over eiser.

De gemachtigde van eiser voert aan dat de staatssecretaris zich niet op de door de AIVD verstrekte informatie mag baseren, omdat de AIVD alleen deskundig is over nationale veiligheid in het algemeen, en niet wanneer het aankomt op concrete gevallen. De rechtbank oordeelt dat informatievergaring in het kader van de nationale veiligheid bij uitstek een taak en een deskundigheid is van de AIVD, en dat uit de wetsgeschiedenis (Kamerstukken I 2015-2016, 34 356, nr. C, onderdeel 3) van artikel 14, vierde lid, RWN blijkt dat een ambtsbericht van de AIVD kan dienen als grondslag voor de intrekking van het Nederlanderschap.

De rechtbank oordeelt dat de intrekking van het Nederlanderschap niet in strijd is met het verbod op discriminatie en dat er geen feiten of omstandigheden over eiser bekend zijn die duiden op een te prevaleren belang van een ongestoord familie- en gezinsleven in Nederland op grond van artikel 8 EVRM. De rechtbank komt tot het oordeel dat verweerder op grond van het ambtsbericht het Nederlanderschap van eiser kon intrekken en dat van onevenredigheid van de maatregel ten opzichte van de individuele belangen van eiser geen sprake is.

Sophie Harleman

Veroordeling deelname aan een terroristische organisatie

De rechtbank Rotterdam heeft op 12 april 2021 een verdachte veroordeeld (ECLI:NL:RBROT:2021:3131) voor het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van terroristische misdrijven (IS). Ook heeft de rechtbank de verdachte veroordeeld voor het faciliteren van haar partner om als jihadstrijder deel te nemen aan de gewapende strijd, het voorhanden hebben van vuurwapens, het trachten te bewegen van een andere persoon af te reizen naar Syrië, het aanhangen van radicaal extremistisch gedachtegoed en het maken van propaganda voor IS. Vast staat dat de verdachte op 11 juli 2013 naar Syrië is gereisd, waar zij is getrouwd met een Belgische jihadist. Na zijn overlijden heeft zij in vluchtelingenkampen verbleven en zich op 30 oktober 2019 aangemeld bij de Nederlandse ambassade in Ankara. Op 19 november 2019 is zij op Schiphol aangehouden.

De verdachte verklaart te weten dat er oorlog was in het gebied waarnaar zij vertrok en dat haar man werkte voor IS. Hij is in 2015 in België tot vijf jaar gevangenisstraf veroordeeld. Uit berichten van de verdachte op Facebook leidt de rechtbank af dat de verdachte wist dat haar man lid was van IS. Daarnaast bleek uit de berichten dat zij de jihadstrijd verheerlijkte en voor IS propaganda voerde. Uit chatgesprekken blijkt dat de verdachte een vuurwapen en granaten en munitie voor handen heeft gehad. Ook heeft zij uitvraag gedaan naar vuurwapens en getracht een persoon te bewegen af te reizen naar Syrië.

De rechtbank oordeelt dat de verdachte kan worden beschouwd als lid van en deelnemer aan IS, waarbinnen zij ook een maatschappelijke functie heeft bekleed.

Van psychische overmacht is geen sprake en de verdachte is dus strafbaar. De rechtbank is van oordeel dat, gelet op de aard van het delict en de omstandigheden waaronder dit is begaan, er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de verdachte wederom een misdrijf zal begaan dat gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van één of meer personen. De verdachte wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 48 maanden, waarvan 16 voorwaardelijk en met een proeftijd van 3 jaar.

Sophie Harlema

Cybercrime jurisprudentieoverzicht maart 2021

Veroordeling drugshandel via darkweb

De rechtbank Den Haag heeft op 7 januari 2021 een verdachte veroordeeld (ECLI:NL:RBDHA:2021:432) voor het plegen van voorbereidingshandelingen voor harddrugsdelicten, de export van harddrugs door bestelling via het darkweb en verzending via de post, en het gewoontewitwassen van een geldbedrag en een hoeveelheid bitcoins. Met name de (technische) bewijsoverwegingen in de uitspraak zijn interessant, zoals de analyse van verkeersgegevens, het plaatsen van een peilbaken en camera, diverse doorzoekingen, en een pseudokoop op het darkweb.

De historische verkeersgegevens van de PGP-telefoon en de peilbakengegevens van een Mercedes Sprinter spelen bijvoorbeeld een rol in het lokaliseren van de verdachte in Duitsland en Pijnacker (Nederland). Op grond van een Europees Opsporingsbevel zijn in Duitsland postpakketten in beslag genomen die zouden zijn aangeboden aan een postbeambte en zijn de camerabeelden van dit postkantoor veiliggesteld. Op deze camerabeelden is de verdachte herkend. Op een van de inbeslaggenomen postpakketten stond een adres in Thailand vermeld en in dit pakket bleken 104 XTC-pillen te zitten. Op het andere inbeslaggenomen pakket stond een adres in China vermeld, en in dit pakket bleken 47 pillen te zitten.  

Ook is onderzoek verricht naar de data die zijn verkregen naar aanleiding van een tap op het IP-adres van de verdachte. Door de verbinding met Tor te correleren aan accountinformatie (vermoedelijk van een darkweb marktplaats), dat werd verstrekt door het Duitse onderzoeksteam, bleek dat de gebruiker van het IP-adres op 4 februari 2020 op diverse momenten gebruik heeft gemaakt van Tor. Verder heeft het Duitse onderzoeksteam de informatie verstrekt dat de verdachte voor communicatie gebruik maakte van de versleutelde chatapplicatie Wickr en de versleutelde emaildienst Protonmail. Uit de data van de IP-tap blijkt dat de verdachte gebruik maakte van Wickr en Protonmail.

Ten tijde van het onderzoek zijn er diverse pseudokopen verricht door de Duitse politie via het darkweb bij een darkweb marktplaats en zijn betalingen van deze pseudokopen zijn met bitcoins verricht. Op basis van contacten op de PGP-telefoon zijn medeverdachten geïdentificeerd en in chatberichten blijkt dat de verdachte tabletteermachines, stempels, kleurstoffen en bindstoffen regelt voor diverse andere personen. De verdachte verkocht ook EnchroChat abonnementen (de kosten voor een abonnement voor de duur van 3 maanden bedroegen €525,00) en PGP-telefoons kon regelen. Uit de chatberichten blijkt verder dat bedroegen en dat de betalingen daarvoor kennelijk vaak in euro’s plaatsvonden. Een gezamenlijk financieel overzicht en een print van een kasboek bleek voor de bewijsvoering zeer behulpzaam. Op basis van de aangetroffen gesprekken op de mobiele telefoon, concludeert de politie dat sprake is van een nauwe samenwerking tussen de verdachte en medeverdachte bij de handel van verdovende middelen via het darkweb.

De rechtbank overweegt dat ‘een gemiddelde consument een mobiele telefoon koopt om daarmee te kunnen bellen, foto’s te kunnen maken en te kunnen internetten. Een gemiddelde consument zal geen PGP-telefoon aanschaffen met een Encrochat-abonnement omdat een PGP-telefoon duur is en slechts een beperkte functionaliteit heeft. Met dergelijke telefoons kunnen geen foto’s worden gemaakt of worden gebeld. Omdat de meeste functies van een dergelijke telefoon onklaar zijn gemaakt, kan met een dergelijke telefoon eigenlijk uitsluitend nog berichten worden verzonden en ontvangen. Het is een feit van algemene bekendheid dat criminelen vaak gebruik maken van een PGP-telefoon met een Encrochat-abonnement om anoniem te blijven en door middel van versleutelde berichten veilig met elkaar te kunnen communiceren over criminele activiteiten’.

De rechtbank acht het delict witwassen van 97,6 bitcoins wettig en overtuigend bewezen. De verdachten hebben de illegale herkomst van deze bitcoins verhuld door deze bitcoins voor anderen om te ruilen in cash geld. De rechtbank acht bewezen dat de verdachten van dit witwasfeit een gewoonte hebben gemaakt gelet op het feit dat zij een vaste werkwijze hadden,  dat onder meer blijkt uit de vaste wisselcommissie die zij hanteerden en zij zeer waarschijnlijk een groot aantal bitcoinwissels hebben verricht. Voor de drugshandel en witwassen krijgt verdachte een flinke gevangenisstraf van vijf jaar opgelegd.

Nieuwe beslissing in EncroChat-zaak

De rechtbank Rotterdam heeft op 25 januari 2021 enkele beslissingen (ECLI:NL:RBROT:2021:396) genomen in een EncroChat onderzoek (onderzoek Flamenco). Gedurende een aantal maanden is de inhoud van (tekst)gesprekken tussen een aantal EncroChat-accounts gedeeld met het politieteam dat werkte aan de zaak Flamenco.

De verdediging had verzocht om toevoeging van diverse stukken uit onderzoek 26Lemont (onder meer de JIT-overeenkomst die ten grondslag ligt aan het onderzoek 26Lemont en de Franse tegenhanger ervan), het verhoor als getuige van twee officieren van justitie die leiding geven aan het onderzoek 26Lemont en van twee politieambtenaren (werkzaam bij de Landelijke Recherche en het Team High Tech Crime) en om alle EncroChat-gegevens te mogen inzien die aan het onderzoeksteam Flamenco zijn verstrekt.

De rechtbank stelt voorop dat de EncroChat-informatie in de zaak Flamenco duidelijk is geclausuleerd tot onderzoek naar georganiseerde misdaad. Zodra een machtiging  van een rechter-commissaris is verleend, zijn de inspanningen die worden verricht om de communicatie te ontsleutelen in beginsel rechtmatig. De rechtbank wijst het verzoek tot het toevoegen van stukken aan het dossier en het als getuige horen van de twee officieren van justitie van onderzoek 26Lemont en de twee politieambtenaren af. Naar het oordeel van de rechtbank is niet gebleken van een begin van aannemelijkheid dat de EncroChat-informatie anders dan rechtmatig is verkregen. Ditzelfde geldt eveneens voor de overdracht van een deel van deze informatie aan de (zaak)officier van justitie van onderzoek Flamenco. De getuigenverzoeken worden afgewezen, omdat niet is voldaan aan het verdedigingsbelangcriterium.

De rechtbank wijst het verzoek tot het verstrekken van originele (Franstalige) verzoeken en de beslissingen uit 26Lemont en/of het Franse parallelle EncroChat-onderzoek eveneens af. Er is volgens de rechtbank geen begin van aannemelijkheid dat de genoemde vertalingen qua inhoud en strekking afwijken. De rechtbank overweegt ten aanzien het verzoek om alle EncroChat-gegevens te mogen inzien het volgende. De officier van justitie heeft uiteengezet dat de vormgeving en omvang van de verstrekte gegevens eraan in de weg staan om een eenvoudig doorzoekbaar bestand te verstrekken. Het programma Hansken maakt een dergelijk onderzoek wel mogelijk, maar kan uitsluitend worden gebruikt op locatie bij het Nederlands Forensisch Instituut (NFI), en daarbij kan een verdachte die zich in voorlopige hechtenis bevindt om beveiligingsredenen niet (fysiek) aanwezig zijn.

De rechtbank wil in een aanvullend proces-verbaal nader worden voorgelicht over de technische (on)mogelijkheden en de redenen waarom de eerder toegezegde informatie door de verdediging slechts bij het NFI kan worden ingezien. De rechtbank stelt de verdediging een termijn voor het verstrekken van een overzicht van in het dossier weergegeven gesprekken die zij nader wensen te onderzoeken.

Veroordeling voor drugshandel met belangrijke bewijsrol van EncroChat-berichten

In een andere zaak buigt de rechtbank Zeeland-West-Brabant zich op 24 februari 2021 in een andere zaak over de rechtmatigheid van het onderzoek aan EncroChat-berichten. In deze zaak wordt een verdachte veroordeeld (ECLI:NL:RBZWB:2021:735) voor 6 jaar gevangenisstraf en een geldboete van 20.000 euro voor cocaïnehandel. In deze zaak voert de verdediging (o.a.) aan dat de voorwaarden van de rechter-commissaris om de data uit onderzoek 26Lemont te gebruiken niet zijn gerespecteerd en onvoldoende vast is komen te staan dat de accountnaam verdachte alleen door verdachte is gebruikt.

De rechtbank overweegt dat in een brief beschreven staat dat de Franse autoriteiten door middel van een ‘interceptie-tool’ inzicht en informatie hebben verkregen over de communicatie die is gedeeld op een forum. De Franse politie heeft onder gezag van de Franse officier van justitie, na machtiging van een Franse rechter, de interceptietool ingezet. Omdat in Nederland een soortgelijk strafrechtelijk onderzoek is opgestart, is een Joint Investigation Team (hierna: JIT) opgericht door Nederland en Frankrijk. In de JIT-overeenkomst is, zoals gebruikelijk, overeengekomen dat alle informatie en bewijsmiddelen die ten behoeve van het JIT worden vergaard worden gevoegd in een gezamenlijk onderzoeksdossier. Zekerheidshalve is ook de inzet van de hackbevoegdheid in onderzoeken naar georganiseerde misdaad (artikel 126ua Sv) ingezet. De rechter-commissaris heeft op 27 maart 2020 besloten om deze machtiging, ex artikel 126uba Sv, te verlenen onder een zevental voorwaarden. Op 16 september 2020 heeft een officier van justitie van het Landelijk Parket, op grond van artikel 126dd Sv, bepaald dat gegevens die zijn vergaard tijdens het onderzoek 26Lemont kunnen worden gebruikt in het onderzoek Catamaran. 

Kortgezegd stelt de rechtbank voorop dat het internationale vertrouwensbeginsel met zich mee brengt dat de inzet van buitenlandse bevoegdheden op basis van buitenlands recht (in dit geval Frans recht) in beginsel niet getoetst wordt door een Nederlandse rechter. In het licht van het internationale vertrouwensbeginsel wordt niet ingezien hoe de Nederlandse machtiging aan de in Frankrijk vastgestelde rechtmatigheid van eventuele aldaar geconstateerde inbreuken kan toe of af doen. Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat aan het eventueel niet voldoen aan voorwaarden gekoppeld aan die Nederlandse machtiging geen rechtsgevolgen kunnen worden verbonden. De gegevens zijn aan het onderzoek Catamaran toegevoegd op grond van artikel 126dd Sv. Dit betreft de wettelijke basis waarop informatie uit strafrechtelijke onderzoeken onderling gedeeld kan worden. Het is niet gebleken dat deze toevoeging onrechtmatig tot stand is gekomen en daarom is volgens de rechtbank geen sprake van een vormverzuim.

Veroordeling voor online opruiing na instellen van avondklok

Vier mannen uit Utrecht, Almere, Weesp en Hilversum zijn door de rechtbank Midden-Nederland veroordeeld (ECLI:NL:RBMNE:2021:12) tot (voorwaardelijke) gevangenisstraffen én taakstraffen vanwege online opruiing. Het viertal verstuurde online opruiende teksten. De uitspraak is interessant gezien de rellen in 2021 tegen de invoering van de avondklok in Nederland.

Voor een bewezenverklaring van opruiing moet aan de volgende vier vereisten zijn voldaan.

1. Er is geprobeerd anderen aan te sporen tot het plegen van enig strafbaar feit of gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag. Het is niet nodig dat het feit waartoe wordt aangezet ook daadwerkelijk wordt gepleegd.

2. Er moet sprake zijn van opzet. Dat kan voorwaardelijk opzet zijn: het bewust de aanmerkelijke kans aanvaarden dat wordt opgeruid tot het plegen van een strafbaar feit.

3. De uitlating is in het openbaar gedaan. Het internet kan worden aangemerkt als een openbare plaats, mits het publiek toegang heeft tot de internetpagina waar de teksten zijn weergegeven. Indien de desbetreffende uitlatingen op voor het publiek toegankelijke sociale media worden geplaatst, zijn de uitlatingen in de openbaarheid gebracht.

4. De uitlating moet bovendien mondeling of bij geschrift of afbeelding zijn gedaan. Daaronder zijn inbegrepen video’s en tekstberichten op internet en sociale media.

In de onderhavige zaak werd op 16 april 2019 onder andere een afbeelding op internet geplaatst met de tekst:

“Voor diegenen die willen, zaterdag gaan we politiebureau in Utrecht laten trillen.

Wie ballen heeft moet komen, geen mietjes die kunnen naar [naam] .

Ben klaar met dat politiegeweld.”

Boven de afbeelding stond de naam van de verdachte. Ter zitting heeft verdachte verklaard dat hij het filmpje en de afbeelding op Snapchat heeft geplaatst uit onvrede met het politieoptreden bij een aanhouding op 16 april 2019 op de Kanaalstraat in Utrecht. Ook heeft verdachte verklaard dat hij destijds op Snapchat zo’n 10.000 volgers had.

De rechtbank is van oordeel dat de door verdachte gedane uitlatingen redelijkerwijs niet anders kunnen worden begrepen dan als een aansporing tot gewelddadig optreden tegen de politie. Daarbij geldt dat de teksten in hun geheel, in hun onderlinge samenhang en in hun context begrepen moeten worden. Tegen de achtergrond van de gewelddadige rellen die enkele weken eerder op Urk hadden plaatsgevonden en waarbij veel jongeren van buiten Urk betrokken waren, kan deze tekst door een gemiddeld persoon niet anders worden opgevat dan een oproep tot gewelddadigheden tegen de politie. Dit geldt temeer nu verdachte opriep om de adressen van de agenten, die onder andere als kankerflikkers werden bestempeld, te laten publiceren en mensen opriep om het politiebureau te laten trillen, waarbij ‘mietjes’ niet welkom waren.

Bij haar oordeel betrekt de rechtbank dat verdachte de teksten heeft verspreid onder zijn (ongeveer) 10.000 volgers en dus niet slechts aan een select gezelschap van bekenden. De rechtbank legt deze verdachte een gevangenisstraf op van 45 dagen, waarvan 30 dagen voorwaardelijk. Ook moet hij een taakstraf van 40 uur uitvoeren. De rechtbank houdt rekening met de persoonlijke omstandigheden van de verdachte.

Rapport evaluatiecommissie Jones-Bos: the good, the bad and the ugly

Op 20 januari 2021 heeft de Commissie-Jones-Bos haar rapport ‘Evaluatie 2020. Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2017’ (.pdf) uitgebracht. De Wiv 2017 schrijft in artikel 167 voor dat de wet (telkens) na vijf jaar wordt geëvalueerd. Toch is besloten het evaluatieproces al twee jaar na de inwerkingtreding van de wet op 1 mei 2018 te starten.

De evaluatiecommissie verklaart dat de vervroegde evaluatie tegen de achtergrond van de ‘stevige maatschappelijke discussie over de Wiv 2017’, maar verwijst daarbij niet expliciet naar de uitslag van het raadgevend referendum waarbij meer mensen tégen de Wiv 2017 hebben gestemd, dan vóór (49,44% tegen en 46,53% voor de Wiv 2017). Hoewel de vervroegde evaluatie dus in eerste instantie was ingegeven door privacyzorgen, heeft de evaluatiecommissie klaarblijkelijk nadrukkelijk ook tot doel gehad de Wiv 2017 werkbaarder te maken. Het onderzoeken van de werkbaarheid van de Wiv 2017 was ook één van de opdrachten die de commissie van het kabinet heeft meegekregen.

In deze blogpost geef ik al mijn eigen korte reactie op belangrijke punten uit het rapport. Wie weet is het een begin van een volledige beschouwing van het rapport dat ik later in een artikel publiceer. Het kan zijn dat mijn standpunten later wijzigen (gelukkig mag dat in de wetenschap). Maar ik denk niet dat iedereen doorziet wat de mogelijke effecten zijn van de aanbevelingen en het leek mij goed in dit stadium hier al op te wijzen.

The good 

  • Het rapport is helder geschreven en bevat een heldere omschrijving van lastige onderwerp zoals: (1) het gebruik van bulkdata, (2) het proces van de verwerking van gegevens in de praktijk, (3) internationale samenwerking en de invloed van internationaal recht op het werk van de diensten, (4) het stelsel van toezicht.
  • De wettelijke regeling voor het verwerven van ‘register bulkdata’, zoals gegevens van de Kamer van Koophandel en de Rijksdienst Wegverkeer (RDW) voor kentekengegevens, is onvoldoende voorzienbaar en verdiend een aparte wettelijke basis (zie ook mijn oratie). Ook de waarborg van toestemming van de minister vind ik passend.
  • Een speciaal regime voor de (verdere) verwerking van bulkgegevens, incl. autorisatievereisten.
  • Voorstel tot aanpassing van de bijzondere bevoegdheid voor geautomatiseerde data-analyse aan (zie ook mijn recente preadvies en artikel hierover).
  • De aanbevelingen m.b.t. OOG-interceptie en de hackbevoegdheid.
  • De meeste aanbevelingen over internationale samenwerking (steviger waarborgen en bescherming van Nederlanders bij gegevensverstrekking aan buitenlande diensten).
  • De aanbevelingen over de reikwijdte van de TIB-toets en procedurele aanbevelingen over benoeming van de leden van de TIB en CTIVD.

The bad 

  • De aanbeveling voor één grondslag voor het verkrijgen van gegevens (incl. bulkdata) van Nederlandse medeoverheden. Deze aanbeveling is onvoldoende uitgewerkt. Vraagstukken zijn bijvoorbeeld: moet altijd verplicht worden verstrekt naar de diensten? En met welke waarborgen op het gebied van gegevensverwerking? Welke bewaartermijn geldt voor deze gegevens? In het strafrecht werd voor deze regeling een hele commissie aangesteld (de Commissie-Mevis met het rapport ‘Strafvorderlijke gegevensvergaring in de informatiemaatschappij‘).
  • Een nieuwe categorie voor geautomatiseerde data-analyse (‘GDA+’) met als argument (als ik het goed begrijp) dat alleen data-analyse waarbij wordt gewerkt met ‘statistische methoden’ (bijvoorbeeld bij profiling) privacy-intrusief zijn. Zogenoemde ‘naslagen’ waarbij allerlei soorten gegevens uit verschillende bronnen gekoppeld en gevisualiseerd kunnen worden zouden slechts een ‘beperkte privacy-inbreuk’ opleveren. Net zoals bijna twee jaar geleden (!) in een brief in reactie op een rechtseenheidbrief over geautomatiseerde data-analyse door de ministers uiteen is gezet. Het is een fundamenteel andere kijk op de privacy-effecten van data-analyse dan van veel juristen en dat verdient meer aandacht.  
  • Het schrappen van de bijzondere bevoegdheid van ‘selectie’ bij onderzoeksopdrachtgerichte-interceptie. Nu moet apart toestemming worden gegeven voor het kennisnemen van de inhoud na interceptie (zoals het uitluisteren van een telefoongesprek). Het voorstel is dit te schrappen (geen voorafgaande toestemming meer van de TIB). Maar welk probleem wordt hier opgelost en waarom is deze privacy-waarborg niet passend?
  • Het niet-samenvoegen van de TIB en CTIVD. Het stelsel werkt klaarblijkelijk niet zoals gehoopt (zoals eerder voorspeld door onder andere de Raad van State), mede door een verdergaande toetsing van de TIB dan gedacht. Volgens de aanbevelingen wordt de rol van TIB beduidend teruggeduwd, krijgt de afdeling toezicht van de CTIVD geen bindende toetsinstrumenten en worden verantwoordelijkheden meer belegd bij de verantwoordelijke ministers. Zie voor een andere kijk ook de bijdrage van de CTIVD aan de evaluatiecommissie.

The ugly 

  • De aanbeveling de relevantietoets aan te passen door een toets op ‘operationele waarde’. Het gevolg is dat bulkdatasets na de termijn van drie jaar bijna in hun geheel ‘van betekenis’ worden verklaard. De gevolgen voor het gegevenbeschermingsrecht zijn hier onvoldoende doordacht. Er geldt niet eens een maximale bewaartermijn van de gegevens. Het beginsel van ‘datareductie’ met een verplichte vernietiging van gegevens wordt hierdoor uitgehold.
  • De aanbeveling het mogelijk te maken begrippen voor te leggen aan de bestuursrechter. In een rechtsstaat kan een rechter beslissen over besluiten van een toezichtsorgaan, maar de toezichthouder interpreteert in eerste instantie de wet bij de taakuitvoering.

Conclusie

In de kern kan ik mij in veel gevallen vinden in de aanbevelingen van de evaluatiecommissie. Aandacht voor de werkbaarheid van wetgeving is belangrijk, ook in het kader van een effectieve bescherming van de nationale veiligheid.

Maar ‘the devil is in the details’ en ik heb veel vraagtekens bij de uitwerking van bepaalde voorstellen. Het rapport is ook niet altijd gebalanceerd, in de zin dat het soms super technisch-juridisch en over details gaat (zoals bij OOG-interceptie en de hackbevoegdheid) en andere keer weer heel hoog over is, zonder uitgebreid te toetsen aan de juridische basis of juridische consequenties (incl. grondrechten), met name m.b.t. bulkdatasets en geautomatiseerde data-analyse.

Het onvermijdelijke wetsvoorstel (ik verwacht dat een nieuw kabinet aan de hand van de aanbevelingen de opdracht geeft een wetsvoorstel voor te bereiden) en daaropvolgende de wetsbehandeling ga ik uiteraard met interesse volgen!