Op 25 oktober 2022 is het WODC-onderzoek ‘Strafvorderlijke gegevensverwerking’ gepubliceerd (zie ook de .pdf naar het volledige rapport). Het onderzoek is in opdracht van het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum van het ministerie van Justitie en Veiligheid uitgevoerd door Fedorova en anderen van de Radboud Universiteit. En full disclosure: ik zat samen met anderen in de begeleidingscommissie van het onderzoek. Dat wil zeggen dat ik advies en feedback heb gegeven op eerdere versies van het rapport.

Hieronder geef ik de kern van het rapport weer en ga ik wat uitgebreider op het onderdeel over toezicht op de huidige praktijk van gegevensverwerking door de politie in opsporingsonderzoeken. Dit laatste heeft mijn bijzondere interesse, omdat ik daar zelf ook onderzoek naar doe.

Inleiding

In het persbericht op wodc.nl wordt de huidige praktijk mooi beschreven:

Door inbeslagname of hacks van grote gegevensdragers heeft de politie steeds vaker toegang tot enorme hoeveelheden persoonsgegevens. Dit biedt kansen voor het digitale opsporingswerk en de vervolging van verdachten van zware misdrijven. Denk aan de miljoenen recent gekraakte (criminele) berichten van Ennetcom, EncroChat of Sky ECC.

Zeker in de huidige gedigitaliseerde maatschappij waarin steeds meer gegevens en geavanceerde data-analyse technologieën voorhanden zijn, heeft de politie steeds meer mogelijkheden om gegevens die reeds in de politiesystemen aanwezig zijn, met elkaar te combineren en zodoende een min of meer volledig beeld van iemands privéleven te krijgen. Daar komt bij dat politie ook steeds vaker grote datasets in handen krijgt waarin nadere zoekslagen kunnen worden uitgevoerd, zonder dat er op het moment van verkrijging reeds een op het individu of een groep toegesneden verdenking sprake hoeft te zijn.

Met name voor grote hoeveelheden, in bulk verkregen gegevens geldt doorgaans dat de gegevens op zichzelf niet zoveel zeggen, maar relevant worden wanneer de politie deze gegevens nader analyseert, visualiseert of in verband brengt met andere gegevens.

Daarmee verplaatst het zwaartepunt van de door de overheid gemaakte privacy-inbreuk van de vergaring van gegevens veeleer naar de (verdere) verwerking van die gegevens. Het verkrijgen van bulkgegevens is volgens de onderzoekers vanuit het recht op privacygevoeliger dan het verkrijgen van gegevens die wel te relateren zijn aan een of meer personen die reeds onderwerp van onderzoek zijn.

Onderzoeksvragen

Uit het onderzoek blijkt dat in het Wetboek van Strafvordering vooral aandacht is voor de inzet van digitale opsporingsbevoegdheden: in welke gevallen, voor welke doelen en met toestemming van welke autoriteit mogen persoonsgegevens worden verzameld? Dat geldt zowel voor het huidige Wetboek van Strafvordering als voor (de plannen voor de) modernisering van het Wetboek van Strafvordering. Aan het verdere gebruik van die gegevens wordt in dat wetgevingstraject veel minder aandacht besteed, terwijl de politie juist door het verdere gebruik een (nieuwe) inbreuk op de privacy van burgers kan maken.

De onderzoekers hebben onderzocht hoe de Wet politiegegevens (Wpg) zich onder andere verhoudt tot het Wetboek van Strafvordering. Ook is nagegaan of het huidige kader wel voldoet aan de eisen die het Europese recht stelt en hebben ze naar het toezicht op de nieuwe politiepraktijk gekeken.

Normering

In de plannen inzake de modernisering van het Wetboek van Strafvordering wordt strikt onderscheid gemaakt tussen enerzijds de normering van de vergaring van gegevens langs de weg van het uitoefenen van strafvorderlijke bevoegdheden en anderzijds de verdere verwerking van gegevens. Plannen voor wijziging van de Wet politiegegevens zijn volgens de onderzoekers overigens op de lange baan geschoven (“Op korte termijn komt er geen nieuwe gegevensverwerkingswet”).

Volgens de onderzoekers valt de keuze in toekomstplannen van het moderniseringsproject Strafvordering om het onderscheid vergaren-verwerking strikt door te voeren, “in ieder geval niet goed te verdedigen”. Zij stellen voor om verwerkingshandelingen die zijn gericht op kennisvermeerdering en een strafvorderlijk doel dienen, in het Wetboek van Strafvordering onder de aandacht te brengen aldaar nader te normeren:

“Te veel normen die voor de uitoefening van digitale opsporingsbevoegdheden van belang zijn, – zoals doelspecificatie, verenigbaar gebruik, verwijdering en transparantie verplichtingen – zijn vooralsnog niet in het gemoderniseerde Sv terecht gekomen, terwijl ze wel van belang voor de opsporing.”

Ook pleiten de onderzoekers voor meer specifieke regels voor strafvorderlijk onderzoek aan bulkgegevens. Daarbij denken zij aan ‘nadere waarborgen in de vorm van een verzwaarde noodzakelijkheidstoets en een relevantietoets door analisten die niet bij het opsporingsonderzoek zijn betrokken’.

Toezicht

De onderzoekers schrijven – ook naar aanleiding van hun analyse van rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en het Hof van Justitie (HvJ EU) – dat meer nadruk komt te liggen op (effectief) toezicht bij de ‘verdere verwerking van gegevens’. Ik verwijs en citeer hierbij graag uit paragraaf 6.3.4 uit het rapport:

Het probleem

Het probleem is dat in de huidige toezichtspraktijk door de strafrechter (in rechtszaken) en door de Autoriteit Persoonsgegevens “doorgaans niet (mijn cursivering) uitvoerig wordt gecontroleerd of de Wpg en de daarin vervatte gegevensbeschermingsrechtelijke beginselen zijn nageleefd, nu dergelijke schendingen toch vaak niet tot rechtsgevolg hoeven te leiden. Voorts wordt ook aangenomen dat het niet tot de taak van de strafrechter behoort om de opsporing te controleren. De Autoriteit Persoonsgegevens lijkt deze rol ook niet voor haar rekening te willen nemen, nu deze autoriteit vooral systeemtoezicht houdt en niet op concrete zaken. Het gegevensbeschermingrecht is bovendien niet het enige gezichtspunt dat relevant is bij de normering van de verwerking van gegevens voor strafvorderlijke doeleinden.”

“Door het houden van toezicht wordt niet alleen de norm bevestigd (en eventueel afgedwongen), maar kan de norm – daar waar nodig – nader wordt uitgelegd. (…) In de kern is het probleem dat weliswaar verschillende onafhankelijke en niet-onafhankelijke toezichtsorganen toezicht kunnen houden op de verwerking van gegevens voor strafvorderlijke doeleinden, maar dat vanwege de taakopvatting en verschillende capaciteitsoverwegingen niet daadwerkelijk van effectief toezicht kan worden gesproken. Bij het nadenken over nieuwe systemen of andere inhoudelijk normering, kan een andere reflectie op het toezicht dus niet achterwege blijven.”

De aanbeveling: een nieuwe gespecialiseerde onafhankelijke toezichthouder

“Het verdient aanbeveling een toezichthouder in het leven te roepen die specifiek toezicht kan houden op de verwerking van gegevens voor strafvorderlijke doeleinden. Ook kan een gespecialiseerd toezichthouder voor een breder publiek inzichtelijk maken waar de vragen en dilemma’s liggen zodat daarover een breder maatschappelijke of politieke discussie kan plaatsvinden.”

De onderzoekers identificeren daarvoor twee opties. De eerste optie is een gespecialiseerde toezichthouders voor de gegevensverwerking door de opsporingsautoriteiten in het leven te roepen. De tweede optie is dat: ‘het toezicht binnen het strafvorderlijk kader wordt versterkt door naast het huidige AP en de strafrechter, een toezichthoudend orgaan op te richten naar het voorbeeld van de CTIVD dat toezicht uitoefent op het optreden van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten. De CTIVD oefent immers toezicht uit zowel tijdens de uitoefenen van de bevoegdheden als achteraf. Over dit toezicht brengt de CTIVD verslag uit in openbare rapporten.’

“Het voordeel van het in het leven roepen van een met de CTIVD vergelijkbaar orgaan boven een specialistisch gegevensbeschermingsautoriteit, is dat de eerste een bredere taakopdracht kan worden toebedeeld binnen het strafvorderlijk kader, een taak die verder gaat dan die van een waakhondfunctie. Daardoor kan dit toezichthoudende orgaan ook een belangrijke rol vervullen op het gebied van normprecisiering. Dit orgaan zou wat ons betreft bovendien als klankbord kunnen fungeren bij vragen van de politie over de verwerking van gegevens gedurende de opsporing. Zo kan ook buiten de rechter om worden geborgd dat fundamentele rechten voldoende zijn beschermd alsmede dat de opsporing werkbaar blijft.”

En tot slot: over “goed toezicht”

“Goed toezicht wil echter niet zeggen dat elke (verwerkings)handeling vooraf gefiatteerd of achteraf bekeken moet worden; er zijn andere manieren om de vereiste volledigheid van toezicht te realiseren. Waar het momenteel vooral aan lijkt te ontbreken is een onafhankelijk toezichthouder die real-time mee kan kijken bij de uitoefening van digitale opsporingsbevoegdheden en waar nodig kan interfereren (en dat ook doet). Nu wordt bij onderzoek aan bulkgegevens op ad hoc basis de rechter-commissaris betrokken, maar dat lijkt niet een erg effectieve vorm van toezicht of gegevensbescherming te zijn. Immers, vaak is vooraf nog niet precies duidelijk wat men gaat tegenkomen in de bulk van gegevens. In het kader van de Wiv 2017 en de plannen tot hervorming van die regeling, denkt men momenteel na hoe een dergelijk vorm van toezicht gestalte kan krijgen.”

“De trend naar meer ex durante en ex post toezicht is ook in de jurisprudentie van het EHRM te zien, ook al formuleert het EHRM weinig harde eisen. Dat laat onverlet dat er alle aanleiding is om het stelsel van toezicht zoals we dat in Nederland kennen, te verstevigen. Op deze manier kan aan zorgen van burgers tegemoet worden gekomen en kunnen de belangen van de verdachte voldoende worden gewaarborgd.”

Bron: M.I. Fedorova e.a., ‘Strafvorderlijke gegevensverwerking. Een verkennende studie naar de relevante gezichtspunten bij de normering van het verwerken van persoonsgegevens voor strafvorderlijke doeleinden’, Den Haag: WODC / Nijmegen: Radboud University Press 2022.