posted on 19/05/2019 on Oerlemansblog

Mogen opsporingsdiensten inloggen in het account van een verdachte? Nu.nl kopte recentelijk ‘Rechter: OM mag inloggen op Telegram-accounts van verdachte’ dat dit kennelijk is toegestaan, maar juridisch is er nog onduidelijkheid.

Telegram-uitspraak

Op 22 februari 2019 heeft de rechtbank Rotterdam in hoger beroep geoordeeld (ECLI:NL:RBROT:2019:2712) dat het rechtmatig is om toegang te verschaffen tot het Telegram-account van een verdachte op grond van art. 126ng lid 2 Sv. In eerste instantie weigerde een rechter-commissaris hier een machtiging voor af te geven. De verdachte onderdeel van een onderzoek naar de verspreiding van malware (phishing-software) waarmee toegang is verkregen tot inloggegevens van klanten van onder meer ING bank, Rabobank en Vodafone, waarna geld is weggenomen via internetbankieren.

De rechters overwegen in de uitspraak dat Telegram op voorhand heeft laten weten de gevraagde gegevens niet te zullen en/of kunnen verstrekken. De plaats waar deze gegevens zich fysiek bevinden “in the cloud” is namelijk onbekend en de gegevens zijn door de end-to-end encryptie zonder gebruikmaking van het account van de eindgebruiker niet leesbaar te leveren. De machtiging wordt door de rechter-commissaris afgegeven, met dien verstande dat de machtiging uitsluitend betrekking heeft op de gegevens die op de dag van de aanvraag bij de rechter-commissaris beschikbaar waren. De politie mag nu de inhoud en de gesprekshistorie van het Telegram-account van de verdachte veiligstellen en kopiëren.

De rechters overwegen dat de wetgever voor ogen had met de bevoegdheid de (volledige) inhoud van het opgeslagen berichtenverkeer aan de officier van justitie ter beschikking te stellen. Het betreft dan ook met name het doorbreken van de vertrouwelijkheid van de inhoud van het berichtenverkeer waarop de bescherming van dat artikel ziet, en niet zozeer de vorm waarin de verstrekking van die gegevens na machtiging daartoe door de rechter-commissaris door de provider plaats moet vinden.

Hof Den Haag: mag niet, maar vormverzuim wordt gerelativeerd

In vergelijkbare casus kwam het Hof Den Haag eerder in december 2019 tot een andere conclusie. In deze zaak werd het inloggen op het account gebaseerd op de netwerkzoeking in artikel 125j Sv. Het Hof legt in het arrest (ECLI:NL:GHDHA:2018:3529) uit dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever geen ruimte heeft willen bieden voor de toepassing van een netwerkzoeking op een later moment en op een andere locatie dan (ten tijde van) de plaats van doorzoeking. Deze constatering heeft overigens geen gevolgen voor de verdachte, want het vormverzuim wordt gerelativeerd. Het arrest is overigens ook lezenswaardig omdat wordt ingegaan op het hackverweer (“mijn client is gehackt”), dat advocaten dikwijls gebruiken.

In mijn annotatie noem ik ook andere zaken van de ECLI:NL:RBROT:2018:8017 en ECLI:NL:RBDHA:2019:1329 waarin het inloggen op artikel 126ng lid 2 Sv werd gebaseerd (en ene keer niet toegestaan, de andere keer wel). Artikel 126ng lid 2 Sv vormt in principe ook geen geschikte basis voor een online doorzoeking, omdat dit artikel spreekt van een vordering van opgeslagen gegevens bij een aanbieder van een communicatiedienst.

Hoe nu verder?

De Commissie-Koops stelde al voor de regeling voor de netwerkzoeking aan te passen en uit te breiden, zodat het in de wet duidelijk staat dat opsporingsambtenaren ook achteraf mogen inloggen in het account van een verdachte. De Commissie constateert volgens mij terecht dat “nu, maar zeker in de toekomst, de meeste gezochte gegevens zich niet meer fysiek in de omgeving van het subject maar ergens in de cloud bevinden”. In een wetsvoorstel dat eind 2019 naar de Tweede Kamer wordt gestuurd, wilt de wetgever dit regelen.

De vraag is of de Hoge Raad zich niet eerder zal uitspreken over het bovenstaande vraagstuk. Stel dat de Hoge Raad oordeelt dat het ‘gewoon’ rechtmatig is en in het verlengde ligt van de netwerkzoeking of het vorderen van opgeslagen gegevens bij een communicatiedienstaanbieder, dan gaat de Hoge Raad wel erg ver in de rechtvormende taak, zonder dat de wetgever zich hierover heeft uitgesproken. Aan de andere kant zijn met toepassing van artikel 126ng lid 2 Sv hoge waarborgen voor de verdachte en voorwaarden van de inzet van een bevoegdheid verbonden en is er nú behoefte aan een oplossing. Het is interessant om te zien hoe de Hoge Raad daarmee omgaat.