Tag bulkdatasets

Reflectie voorgestelde aanpassingen Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten

jjoerlemans

De Vaste commissie voor Binnenlandse Zaken van de Tweede Kamer houdt zich momenteel bezig met de beoordeling van de voorgenomen wijzigingen op de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2017 (Wiv 2017). De voorgenomen wijzigingen staan in de hoofdlijnennotitie zijn hoofdzakelijk gebaseerd op de aanbevelingen van de Commissie Jones-Bos, die in 2020 haar – wat premature – evaluatie uitvoerde en in 2021 publiceerde.

Op verzoek van deze commissie hebben wij een zogenoemde factsheet (.pdf) geschreven voor het samenwerkingsverband ‘Parlement & Wetenschap’. In september 2024 hebben wij deze factsheet toegelicht aan de rapporteurs van de commissie: Barbara Kathmann (GroenLinks-PvdA) en Jesse Six Dijkstra (NSC). Deze blog geeft onze factsheet in verkorte vorm weer.

1.     Problematiek uitvoering van bulkinterceptie en de hackbevoegdheid

Onze hoofdboodschap is dat de Tijdelijke cyberwet reeds enkele urgente knelpunten in de uitvoering van bijzondere bevoegdheden beoogt op te lossen, maar deze oplossingen niet altijd voldoende duidelijk regelt. Dit is met name zo met betrekking tot de reikwijdte van de rechtmatigheidstoets van de Toetsingscommissie Inzet Bevoegdheden (TIB). De problematiek bij bulkinterceptie op de kabel en de uitvoering van de hackbevoegdheid wordt gekenmerkt door een verschil in interpretatie over de reikwijdte van de toetsing door de TIB bij de inzet van deze bevoegdheden. De Tijdelijke cyberwet verlegt onder meer de voorafgaande toets te naar meer dynamisch toezicht tijdens de uitvoering van deze bevoegdheden. Eerder hebben wij afzonderlijk van elkaar ook betoogd dat dit een goede balans kan opleveren tussen voldoende slagkracht voor de diensten en voldoende waarborgen voor de bescherming van fundamentele rechten.

Het is volgens ons de vraag of de Tijdelijke cyberwet de eerder gesignaleerde knelpunten geheel kan wegnemen. Er bestaat nog steeds onduidelijkheid over het criterium van ‘zo gericht mogelijk’ bij bulkinterceptie, evenals over de reikwijdte van de toetsing door de TIB bij – bijvoorbeeld – de toetsing van technische risico’s bij de inzet van de hackbevoegdheid. Ook blijft onduidelijk of de TIB in het kader van de toets geclausuleerde toestemming mag geven met voorwaarden die zien op de verdere gegevensverwerking, zoals bewaartermijnen voor bulkdatasets of het delen van gegevens met buitenlandse inlichtingen- en veiligheidsdiensten.

Wij zijn ons ervan bewust dat het gebrek aan een effectieve inzet van kabelinterceptie voor een deel is te verklaren door tekorten in IT-capaciteit en achterstanden of uitvoeringsproblemen bij de diensten zelf. Voldoende huisvesting en capaciteit voor de toezichthouders zijn ook cruciaal. Wij realiseren ons terdege dat met wetgeving niet alle problemen kunnen worden opgelost, en dat organisatorische knelpunten ook een rol spelen. Desondanks is voldoende duidelijkheid over taakstellingen van alle betrokken partijen vereist. De voortdurende discussies over kwesties als het gerichtheidsvereiste, klaarblijkelijk ook tussen de TIB en de CTIVD onderling, moeten ophouden. Daarbij is meer afstemming en samenwerking vereist, onder een gedeelde verantwoordelijkheid (zie ook paragraaf 3 onder Toezicht).

2.     Bulkdatasets

In de hoofdlijnennotitie worden prima uitgangspunten benoemd voor de omgang met bulkdatasets. Daarbij geldt het devies: ‘bulk is bulk’, ongeacht hoe de data zijn verworven, en is het voornemen om een uniforme regeling voor bulkdatasets te creëren. Daarnaast wordt een stap aan het toestemmingsproces toegevoegd, waarbij de bulkbehoefte voorafgaand aan het toestemmingsverzoek wordt voorgelegd aan de minister.

De hoofdlijnennotitie voorziet desondanks in een differentiatie voor bepaalde bulkdatasets die via de informantenbevoegdheid geraadpleegd kunnen worden. Zoals eerder is betoogd, is het noodzakelijk de informantenbevoegdheid te herzien en een duidelijke en voorzienbare regeling te creëren voor (al dan niet geautomatiseerde) toegang van de AIVD en de MIVD tot gegevens van andere (overheids)instanties. De regeling in de Tijdelijke cyberwet is onvoldoende, omdat bulkdatasets óók kunnen worden verzameld met algemene bevoegdheden, zoals de informantenbevoegdheid, en uit OSINT. Daarnaast kunnen bulkdatasets worden verkregen van buitenlandse inlichtingen- en veiligheidsdiensten in het kader van internationale samenwerking. De Tijdelijke cyberwet is hierop niet van toepassing. Het is goed dat de diensten een eigen tussentijdse regeling aanhouden, maar dit zou bij wet geregeld moeten worden.

3.     Toezicht

De hoofdlijnennotitie biedt verschillende scenario’s met betrekking tot het toezichtstelsel. Gezien de discussies en ontwikkelingen in aanloop naar de Tijdelijke cyberwet lijken deze scenario’s al enigszins achterhaald. Met de Tijdelijke cyberwet heeft de wetgever duidelijk gekozen voor meer dynamisch toezicht, met name om de knelpunten van de statische voorafgaande toets tegen te gaan (zie paragraaf 2). Duidelijk is ook dat voor bepaalde bevoegdheden, zoals bulkinterceptie en de hackbevoegdheid, voorafgaande onafhankelijke toetsing noodzakelijk is. De verdere gegevensverwerking en de naleving van andere artikelen in de Wiv 2017 moeten door een onafhankelijk orgaan getoetst worden. Betrokkenen moeten de mogelijkheid hebben een klacht in te dienen, die vervolgens door een onafhankelijk orgaan dient te worden behandeld, en waar bindende beslissingen op kunnen volgen.

Volgens ons wijzen alle pijlen naar het creëren van één toezichthouder die – in aparte kamers – zowel een voorafgaande toets uitvoert, als achteraf toezicht houdt (scenario 3 uit de hoofdlijnennotitie). De Tijdelijke wet laat zien dat de uitvoering van toezicht met end-to-end safeguards ook afstemming vereist tussen de TIB en de CTIVD. De beide toezichthouders hebben zelf in jaarverslagen te kennen gegeven op te willen gaan in één ‘Autoriteit Nationale Veiligheid’. Het moet daarbij mogelijk zijn dat zij staatsgeheime informatie met elkaar delen. In een systeem van checks & balances is de beroepsmogelijkheid op beslissingen van de TIB en bindende oordelen van de CTIVD bij de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State een welkome aanvulling. Het is echter te vroeg om een appreciatie van dit nieuwe systeem in het kader van de Tijdelijke wet te geven, aangezien er nog geen jurisprudentie ligt.

Uit bovenstaande paragrafen volgt onze aanbeveling dat de ervaringen met de Tijdelijke cyberwet via een volgende evaluatie mee te nemen in een nieuw wetgevingsproces.

4.     Grijsgebieden

Ten slotte is het dreigingsbeeld in de afgelopen jaren sterk veranderd. Nieuwe cyberdreigingen – wij noemen in onze factsheet desinformatie en cyberspionage – en ondermijnende criminaliteit worden nu door de AIVD opgepakt. Het is echter maar de vraag in hoeverre al deze dreigingen in gelijke mate de nationale veiligheid raken, en daarmee tot het taakgebied van de diensten zijn te rekenen. Het terugkerende punt is dat veel onduidelijkheid bestaat over de rollen en verantwoordelijkheden van de diensten bij deze nieuwe dreigingen.

Het is ons bijvoorbeeld onvoldoende duidelijk in hoeverre de AIVD, het Nationaal Cyber Security Centrum en andere onderdelen van het ministerie van Justitie en Veiligheid gegevens met elkaar mogen uitwisselen over de (cyber)dreigingen die de nationale veiligheid raken. Afgelopen zomer hebben de AIVD en de MIVD in samenwerking met de Nationale Politie bijvoorbeeld een ‘Russische offensieve cybercampagne verstoord’. Maar dat roept vragen op, zoals: welke bevoegdheden zijn daarvoor ingezet, welke gegevensuitwisseling heeft plaatsgevonden, is dat volgens de regels gegaan, wie is daar verantwoordelijk voor, en hoe wordt daar onafhankelijk en effectief toezicht op gehouden? Dit zijn vragen die niet tot een noemenswaardig parlementair debat hebben geleid, en volgens ons opheldering verdienen.

Wij signaleren soortgelijke grijsgebieden waar het gaat om criminaliteit die de democratische rechtsorde ondermijnt. Dit wordt wel als taakgebied op de website van de AIVD vermeld, maar is niet terug te vinden in de toelichting op de openbare versie van de Geïntegreerde Aanwijzing van 2023-2026. Het begrip ‘ondermijnende criminaliteit’ is op zichzelf al problematisch, omdat uit onderzoek blijkt dat niet duidelijk is wat met het begrip wordt bedoeld.

Kortom, meer duidelijkheid over de rollen en verantwoordelijkheden van de diensten bij deze nieuwe dreigingen is noodzakelijk. Daarbij moet ook antwoord komen op de vraag of de diensten actief gegevens verzamelen over deze dreigingen door de inzet van bijzondere bevoegdheden, om ook niet-traditionele afnemers, zoals bedrijven, handelingsperspectief te bieden. Mogelijk leidt een debat – en nopen de antwoorden op deze vragen – tot verdere aanpassingen van een nieuwe Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten.

Jan-Jaap Oerlemans & Sophie Harleman

WODC-onderzoek ‘Strafvorderlijke gegevensverwerking’ gepubliceerd

jjoerlemans Een reactie plaatsen

Op 25 oktober 2022 is het WODC-onderzoek ‘Strafvorderlijke gegevensverwerking’ gepubliceerd (zie ook de .pdf naar het volledige rapport). Het onderzoek is in opdracht van het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum van het ministerie van Justitie en Veiligheid uitgevoerd door Fedorova en anderen van de Radboud Universiteit. En full disclosure: ik zat samen met anderen in de begeleidingscommissie van het onderzoek. Dat wil zeggen dat ik advies en feedback heb gegeven op eerdere versies van het rapport.

Hieronder geef ik de kern van het rapport weer en ga ik wat uitgebreider op het onderdeel over toezicht op de huidige praktijk van gegevensverwerking door de politie in opsporingsonderzoeken. Dit laatste heeft mijn bijzondere interesse, omdat ik daar zelf ook onderzoek naar doe.

Inleiding

In het persbericht op wodc.nl wordt de huidige praktijk mooi beschreven:

Door inbeslagname of hacks van grote gegevensdragers heeft de politie steeds vaker toegang tot enorme hoeveelheden persoonsgegevens. Dit biedt kansen voor het digitale opsporingswerk en de vervolging van verdachten van zware misdrijven. Denk aan de miljoenen recent gekraakte (criminele) berichten van Ennetcom, EncroChat of Sky ECC.

Zeker in de huidige gedigitaliseerde maatschappij waarin steeds meer gegevens en geavanceerde data-analyse technologieën voorhanden zijn, heeft de politie steeds meer mogelijkheden om gegevens die reeds in de politiesystemen aanwezig zijn, met elkaar te combineren en zodoende een min of meer volledig beeld van iemands privéleven te krijgen. Daar komt bij dat politie ook steeds vaker grote datasets in handen krijgt waarin nadere zoekslagen kunnen worden uitgevoerd, zonder dat er op het moment van verkrijging reeds een op het individu of een groep toegesneden verdenking sprake hoeft te zijn.

Met name voor grote hoeveelheden, in bulk verkregen gegevens geldt doorgaans dat de gegevens op zichzelf niet zoveel zeggen, maar relevant worden wanneer de politie deze gegevens nader analyseert, visualiseert of in verband brengt met andere gegevens.

Daarmee verplaatst het zwaartepunt van de door de overheid gemaakte privacy-inbreuk van de vergaring van gegevens veeleer naar de (verdere) verwerking van die gegevens. Het verkrijgen van bulkgegevens is volgens de onderzoekers vanuit het recht op privacygevoeliger dan het verkrijgen van gegevens die wel te relateren zijn aan een of meer personen die reeds onderwerp van onderzoek zijn.

Onderzoeksvragen

Uit het onderzoek blijkt dat in het Wetboek van Strafvordering vooral aandacht is voor de inzet van digitale opsporingsbevoegdheden: in welke gevallen, voor welke doelen en met toestemming van welke autoriteit mogen persoonsgegevens worden verzameld? Dat geldt zowel voor het huidige Wetboek van Strafvordering als voor (de plannen voor de) modernisering van het Wetboek van Strafvordering. Aan het verdere gebruik van die gegevens wordt in dat wetgevingstraject veel minder aandacht besteed, terwijl de politie juist door het verdere gebruik een (nieuwe) inbreuk op de privacy van burgers kan maken.

De onderzoekers hebben onderzocht hoe de Wet politiegegevens (Wpg) zich onder andere verhoudt tot het Wetboek van Strafvordering. Ook is nagegaan of het huidige kader wel voldoet aan de eisen die het Europese recht stelt en hebben ze naar het toezicht op de nieuwe politiepraktijk gekeken.

Normering

In de plannen inzake de modernisering van het Wetboek van Strafvordering wordt strikt onderscheid gemaakt tussen enerzijds de normering van de vergaring van gegevens langs de weg van het uitoefenen van strafvorderlijke bevoegdheden en anderzijds de verdere verwerking van gegevens. Plannen voor wijziging van de Wet politiegegevens zijn volgens de onderzoekers overigens op de lange baan geschoven (“Op korte termijn komt er geen nieuwe gegevensverwerkingswet”).

Volgens de onderzoekers valt de keuze in toekomstplannen van het moderniseringsproject Strafvordering om het onderscheid vergaren-verwerking strikt door te voeren, “in ieder geval niet goed te verdedigen”. Zij stellen voor om verwerkingshandelingen die zijn gericht op kennisvermeerdering en een strafvorderlijk doel dienen, in het Wetboek van Strafvordering onder de aandacht te brengen aldaar nader te normeren:

“Te veel normen die voor de uitoefening van digitale opsporingsbevoegdheden van belang zijn, – zoals doelspecificatie, verenigbaar gebruik, verwijdering en transparantie verplichtingen – zijn vooralsnog niet in het gemoderniseerde Sv terecht gekomen, terwijl ze wel van belang voor de opsporing.”

Ook pleiten de onderzoekers voor meer specifieke regels voor strafvorderlijk onderzoek aan bulkgegevens. Daarbij denken zij aan ‘nadere waarborgen in de vorm van een verzwaarde noodzakelijkheidstoets en een relevantietoets door analisten die niet bij het opsporingsonderzoek zijn betrokken’.

Toezicht

De onderzoekers schrijven – ook naar aanleiding van hun analyse van rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en het Hof van Justitie (HvJ EU) – dat meer nadruk komt te liggen op (effectief) toezicht bij de ‘verdere verwerking van gegevens’. Ik verwijs en citeer hierbij graag uit paragraaf 6.3.4 uit het rapport:

Het probleem

Het probleem is dat in de huidige toezichtspraktijk door de strafrechter (in rechtszaken) en door de Autoriteit Persoonsgegevens “doorgaans niet (mijn cursivering) uitvoerig wordt gecontroleerd of de Wpg en de daarin vervatte gegevensbeschermingsrechtelijke beginselen zijn nageleefd, nu dergelijke schendingen toch vaak niet tot rechtsgevolg hoeven te leiden. Voorts wordt ook aangenomen dat het niet tot de taak van de strafrechter behoort om de opsporing te controleren. De Autoriteit Persoonsgegevens lijkt deze rol ook niet voor haar rekening te willen nemen, nu deze autoriteit vooral systeemtoezicht houdt en niet op concrete zaken. Het gegevensbeschermingrecht is bovendien niet het enige gezichtspunt dat relevant is bij de normering van de verwerking van gegevens voor strafvorderlijke doeleinden.”

“Door het houden van toezicht wordt niet alleen de norm bevestigd (en eventueel afgedwongen), maar kan de norm – daar waar nodig – nader wordt uitgelegd. (…) In de kern is het probleem dat weliswaar verschillende onafhankelijke en niet-onafhankelijke toezichtsorganen toezicht kunnen houden op de verwerking van gegevens voor strafvorderlijke doeleinden, maar dat vanwege de taakopvatting en verschillende capaciteitsoverwegingen niet daadwerkelijk van effectief toezicht kan worden gesproken. Bij het nadenken over nieuwe systemen of andere inhoudelijk normering, kan een andere reflectie op het toezicht dus niet achterwege blijven.”

De aanbeveling: een nieuwe gespecialiseerde onafhankelijke toezichthouder

“Het verdient aanbeveling een toezichthouder in het leven te roepen die specifiek toezicht kan houden op de verwerking van gegevens voor strafvorderlijke doeleinden. Ook kan een gespecialiseerd toezichthouder voor een breder publiek inzichtelijk maken waar de vragen en dilemma’s liggen zodat daarover een breder maatschappelijke of politieke discussie kan plaatsvinden.”

De onderzoekers identificeren daarvoor twee opties. De eerste optie is een gespecialiseerde toezichthouders voor de gegevensverwerking door de opsporingsautoriteiten in het leven te roepen. De tweede optie is dat: ‘het toezicht binnen het strafvorderlijk kader wordt versterkt door naast het huidige AP en de strafrechter, een toezichthoudend orgaan op te richten naar het voorbeeld van de CTIVD dat toezicht uitoefent op het optreden van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten. De CTIVD oefent immers toezicht uit zowel tijdens de uitoefenen van de bevoegdheden als achteraf. Over dit toezicht brengt de CTIVD verslag uit in openbare rapporten.’

“Het voordeel van het in het leven roepen van een met de CTIVD vergelijkbaar orgaan boven een specialistisch gegevensbeschermingsautoriteit, is dat de eerste een bredere taakopdracht kan worden toebedeeld binnen het strafvorderlijk kader, een taak die verder gaat dan die van een waakhondfunctie. Daardoor kan dit toezichthoudende orgaan ook een belangrijke rol vervullen op het gebied van normprecisiering. Dit orgaan zou wat ons betreft bovendien als klankbord kunnen fungeren bij vragen van de politie over de verwerking van gegevens gedurende de opsporing. Zo kan ook buiten de rechter om worden geborgd dat fundamentele rechten voldoende zijn beschermd alsmede dat de opsporing werkbaar blijft.”

En tot slot: over “goed toezicht”

“Goed toezicht wil echter niet zeggen dat elke (verwerkings)handeling vooraf gefiatteerd of achteraf bekeken moet worden; er zijn andere manieren om de vereiste volledigheid van toezicht te realiseren. Waar het momenteel vooral aan lijkt te ontbreken is een onafhankelijk toezichthouder die real-time mee kan kijken bij de uitoefening van digitale opsporingsbevoegdheden en waar nodig kan interfereren (en dat ook doet). Nu wordt bij onderzoek aan bulkgegevens op ad hoc basis de rechter-commissaris betrokken, maar dat lijkt niet een erg effectieve vorm van toezicht of gegevensbescherming te zijn. Immers, vaak is vooraf nog niet precies duidelijk wat men gaat tegenkomen in de bulk van gegevens. In het kader van de Wiv 2017 en de plannen tot hervorming van die regeling, denkt men momenteel na hoe een dergelijk vorm van toezicht gestalte kan krijgen.”

“De trend naar meer ex durante en ex post toezicht is ook in de jurisprudentie van het EHRM te zien, ook al formuleert het EHRM weinig harde eisen. Dat laat onverlet dat er alle aanleiding is om het stelsel van toezicht zoals we dat in Nederland kennen, te verstevigen. Op deze manier kan aan zorgen van burgers tegemoet worden gekomen en kunnen de belangen van de verdachte voldoende worden gewaarborgd.”

Bron: M.I. Fedorova e.a., ‘Strafvorderlijke gegevensverwerking. Een verkennende studie naar de relevante gezichtspunten bij de normering van het verwerken van persoonsgegevens voor strafvorderlijke doeleinden’, Den Haag: WODC / Nijmegen: Radboud University Press 2022.

Grenzen stellen aan datahonger

jjoerlemans

Gisteren (16 november 2020) mocht ik mijn oratie houden getiteld: ‘Grenzen stellen aan datahonger. De bescherming van de nationale veiligheid in een democratische rechtsstaat’ (.pdf). Die ochtend kreeg mijn oratie ook de aandacht in een mooi bericht van de Volkskrant, waarin mijn pleidooi wordt beschreven voor een aanpassing van de informantenbevoegdheid. Daarbij stel ik dat de huidige regeling voor de informantenbevoegdheid onvoorzienbaar is en met onvoldoende waarborgen is omkleed, voor zover het gaat om het verzamelen van bulkdatasets.

Verder leg ik mijn oratie uit hoe de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten in de loop der jaren is ontwikkeld en steeds complexer is geworden. Ik vind het goed dat de Commissie-Jones-Bos in hun evaluatie van Wiv 2017 ook aandacht hebben voor de vraag of de wet voldoende werkbaar is en wat er mogelijk gewijzigd moet worden om het werkbaar te houden. Tegelijkertijd blijf ik de komende vijf jaar dat ik mijn leerstoel mag bekleden scherp op eventuele uitbreidingen van bevoegdheden van de AIVD en de MIVD.

Ten slotte maak ik duidelijk dat mijn onderzoek zich ook richt op het verwerken van inlichtingen door andere instanties, zoals de politie, de NCTV, de FIOD en particulieren. Daar heb ik uiteraard ook de hulp van andere onderzoekers en auteurs bij nodig. Ik kijk er naar uit de komende jaren mijn bijdrage te leveren op het gebied van ‘Inlichtingen en Recht’.

Oratie J.J. Oerlemans UU 2020Download