Posted on 02/12/2018 op Oerlemansblog

Waar moet de Nederlandse regeling voor de opsporing in het digitale tijdperk aan voldoen? De Commissie-Koops heeft getracht op deze vraag antwoord te geven en heeft in juni 2018 een indrukwekkend rapport afgeleverd over ‘de regulering van opsporingsbevoegdheden in het digitale tijdperk’. Het rapport bevat maar liefst 72 aanbevelingen voor de wetgever om het onderdeel over opsporing (“Boek 2”) in het nieuwe Wetboek van Strafvordering beter in te richten.

Mijn artikel is een beschouwing van het rapport waar ik de belangrijkste aanbevelingen van de commissie in het rapport samenvat en kritisch bespreek. Ook betoog ik dat het onderwerp van data-analyse in de opsporing in het rapport onvoldoende is uitgewerkt.

In deze blogpost volsta ik verder met de conclusie van mijn artikel. Het gehele artikel is door een open access regeling direct te lezen via het ‘Platform Modernisering Strafvordering’.

Paragraaf 6 – Slotbeschouwing

De Commissie-Koops heeft een waardevolle bijdrage geleverd aan het project Modernisering Strafvordering door verbeteringen voor te stellen met betrekking tot het conceptwetsvoorstel Boek 2. De Commissie heeft een grondige en systematische analyse gedaan van de voorgestelde regelingen en aandacht besteed aan de relevante maatschappelijke ontwikkelingen. De wetgever doet er goed aan alle 72 aanbevelingen uit het rapport serieus mee te nemen in het wetgevingsproces.

De nieuwe rol en invulling van ‘stelselmatigheid’ is bovendien waardevol om de zwaarte van de privacy-inmenging en bijpassende autoriteit in te vullen. Het nieuwe normeringscriterium loopt als een rode draad door het rapport voor de normering van bijzondere opsporingsbevoegdheden, zoals openbronnenonderzoek, het beslag op digitale gegevensdragers, het vorderen van gegevens en onderzoek aan (tele)communicatie.

Toch is het criterium van stelselmatigheid naar mijn mening niet voor alle opsporingshandelingen even geschikt. In sommige gevallen kan bij de normering van opsporingsmethoden beter voor duidelijkheid worden gekozen met een vooraf ingevulde inbreuk op de persoonlijke levenssfeer en bijbehorende autoriteit om het bevel voor de opsporingshandeling te geven. Ik doel daarbij in het bijzonder op het beslag op bepaalde gegevensdragers en de inzet van scrapers ten behoeve van de opsporing. De Commissie-Koops gaat in plaats daarvan mee met de ruime normen die in de praktijk zijn ontwikkeld en achteraf door de rechtspraak zijn goedgekeurd of bijgestuurd. Daarbij worden suggesties gedaan voor een zeer genuanceerde invulling van het criterium afhankelijk van de verschillende omstandigheden van het geval, waarbij met tal van factoren rekening moet worden gehouden.

Het is echter belangrijk dat ook de maatschappij, bij monde van de wetgever, zich uitspreekt en beslissingen neemt over belangrijke zaken, zoals de wenselijke wettelijke bescherming bij het onderzoek van gegevens in een smartphone en de vraag of scrapers op grote schaal (persoons)gegevens mogen verzamelen. Ook geeft een regeling voor opsporingsmethoden zonder stelselmatigheid als normeringscriterium de reikwijdte van een opsporingsbevoegdheid duidelijker aan en biedt daarmee meer rechtszekerheid voor alle betrokkenen in het strafproces.

In dit artikel heb ik opnieuw betoogd dat de zwaarte van de privacy-inmenging bij de inbeslagname van en het onderzoek op smartphones ernstig is en dat simpelweg kan worden gekozen voor een vereiste machtiging van een rechter-commissaris (behoudens enkele uitzonderingen bij wet). Zeker voor de jongere generaties zijn opsporingshandelingen met betrekking tot smartphones, PC’s en laptops, waarbij de bijbehorende gegevens al dan niet in de cloud zijn opgeslagen, zeer privacy-intrusief. Het arrest van de Hoge Raad en het voorstel van de Commissie-Koops houden hier mijns inziens onvoldoende rekening mee en leggen een onduidelijk criterium aan om de ernst van de privacy-inmenging te bepalen. De aanbeveling een wetsvoorstel voor het beslag op gegevensdragers en openbronnenonderzoek al eerder naar de Tweede Kamer te sturen ondersteun ik daarom ten volle. Hopelijk bestaat daarbij ook nog ruimte voor een debat over het alternatief van een eenvoudiger regeling met een duidelijke bevoegde autoriteit voor de inbeslagname en het onderzoek van gegevens op bovengenoemde gegevensdragers en de inzet van scrapers.

Daarnaast is de uitwerking over de ‘dataficering van de opsporing’ en in het bijzonder het gebruik van data-analysetechnieken in het rapport ondermaats gebleven. Een commissie die zich buigt over ‘strafvordering in het digitale tijdperk’ zou ook hierover uitgebreid moeten adviseren, waarbij kan worden voortgebouwd op adviezen die hier al eerder over zijn gegeven.

Het advies had zich moeten richten op concrete suggesties voor strafprocessuele waarborgen bij de verwerking van gegevens binnen het opsporingsproces, inclusief het daaraan gerelateerde vermeende gebrek aan toezicht. In plaats daarvan worden slechts voorzichtige aanbevelingen gedaan en tegelijkertijd een nieuwe vergaande bevoegdheid voorgesteld om een bevel tot data-analyses bij derden ten behoeve van de opsporing mogelijk te maken. Tegenover al het potentieel dat data-analyse voor de politie biedt, moet voldoende bescherming voor de betrokken burgers staan. Op dit punt is het rapport niet in balans.

Het is echter geenszins mijn bedoeling dit artikel over het rapport van de Commissie-Koops in mineur af te sluiten. De bovenstaande kritiek doet niet af aan de waarde en het belang van de voorstellen van de Commissie. Over het geheel genomen heeft de Commissie-Koops een mooie en waardevolle prestatie geleverd, waar de wetgever – getuige de 72 aanbevelingen gericht op het Wetboek van Strafvordering – concreet mee uit te voeten kan.