Categorie Jurisprudentie

Veroordeling voor online drugshandel op Agora en Evolution

jjoerlemans Een reactie plaatsen

Op 10 maart 2017 heeft de Rechtbank Noord-Holland een verdachte veroordeeld (ECLI:NL:RBNHO:2017:1940) voor online drugshandel en gewoontewitwassen. De verdachte handelde in voornamelijk XTC-pillen en LSD via de – indertijd populaire – online drugsforums ‘Agora’ en ‘Evolution’. Deze forums zijn zogenaamde ‘hidden services’ en alleen bereikbaar via het Tor netwerk. De verdachte specialiseerde zich in zijn omvangrijke handel in het bevoorraden van de zogenaamde ‘resellers’ en behoorde daarmee tot het hogere segment van de drugshandel.

De zaak is ook interessant, omdat wordt beschreven hoe de rechercheurs van de ‘TNO darkwebmonitor’ gebruik maakten om bewijs te verzamelen. Daarbij is onder andere gebruik gemaakt van de beoordelingen van klanten van de drugshandelaar op de fora. De onderzoekshandelingen zijn klaarblijkelijk goed gedocumenteerd.

In de zaak wordt ook uitgebreid ingegaan op de gebruikte ‘cryptocurrencies’ door de verdachte, die vaak worden gebruikt voor witwassen (zie ook Computerrecht 2017/35). In casu betroffen deze virtuele valuta  bitcoins, paycoins en opalcoins. Met behulp van financieel rechercheren zijn de rechercheurs nagegaan of er een verbinding gemaakt kon worden tussen de bitcoinadressen in de digitale portemonnee op de laptop van de verdachte en de transacties en bitcoinadressen die voorkomen op genoemde darknet markets. In de periode van 24 februari tot en met 9 maart 2015 waren bijvoorbeeld 889,90 bitcoins naar de forums overgemaakt met een toenmalige waarde van 208.125,72 euro. Daarbij is van 16 transacties vastgesteld dat de verdachte deze heeft ontvangen van Evolution of Agora.

De verdachte is veroordeeld voor gewoontewitwassen. De herkomst van de cryptocurrencies (uit de online drugshandel) werd verhult door het omwisselen van de bitcoins in euro’s. Deze geldbedragen zijn middellijk afkomstig uit enig misdrijf. De rechtbank kwalificeert de aanschaf van de personenauto’s en luxe goederen als verhullingshandelingen, nu deze zijn aangeschaft met geld afkomstig uit handel in verdovende middelen. Het virtuele geld dat de verdachte nog in zijn bezit had en de luxegoederen worden door de rechtbank verbeurd verklaard. Ondanks de relatief jeugdige leeftijd van verdachte tijdens het begaan van die feiten, wordt de verdachte veroordeeld voor de forste gevangenisstraf van 3 jaren.

Annotatie TorRAT

jjoerlemans Een reactie plaatsen

Rechtbank Rotterdam 20 juli 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:5814, Computerrecht 2016/175, m.nt. J.J. Oerlemans

Deze uitspraak (ECLI:NL:RBROT:2016:5814) betreft één van de weinige veroordelingen voor banking malware in combinatie met witwassen (Zie ook Rb. Rotterdam, 2 oktober 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:7041 en Rb. Zeeland 29 juni 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:3877) De zaak geeft een exclusief kijkje in de high tech wereld van banking malware en het witwassen van de crimineel verkregen gelden. Op juridisch gebied is de bewijsconstructie van de rechtbank interessant en moet de vraag worden gesteld op welke wijze witgewassen bitcoins in beslag kunnen worden genomen.

Modus operandi banking malware

De verdachten hebben met kwaadaardige software, genaamd “TorRAT”, computers besmet teneinde de internetbankiersessie van hun slachtoffers te manipuleren. De computers van slachtoffers werden besmet via e-mails met ogenschijnlijk een aanmaning of voorstel voor een betalingsregeling. Na het openen van de bijlage werd de malware op de computers van de slachtoffers geïnstalleerd en maakte de software via het anonimiseringprogramma Tor verbinding met de zogenaamde Command-and-Control server van de verdachten. Via een Command-and-Control server hebben de verdachten een overzicht van de besmette computers en kunnen instructies aan de besmette computers (ook wel ‘zombie computers’ genoemd) worden verstuurd. De verdachten verkrijgen daarmee controle over enkele functionaliteiten van de computers. Software dat functionaliteiten van computers op afstand kan overnemen wordt ook wel een Remote Access Tool (of RAT) genoemd. Samen met het feit dat de malware verbinding maakt met Tor, kan de naam van de malware – TorRAT – worden verklaard.

In dit geval heeft de malware als doel om de internetbankiersessies van de slachtoffers te manipuleren. In de uitspraak wordt beschreven dat de malware in werking treed op het moment dat een slachtoffer zijn of haar bankwebsite opzoekt om online te bankieren. Met de malware kan tijdens het internetbankieren (buiten het zicht van de gebruiker) het rekeningnummer, de naam van de begunstigde en de omschrijving van de betaling worden aangepast en vervolgens geld naar een ander rekeningnummer worden overgemaakt.

Witwassen

Op deze wijze zijn betalingen met de TorRAT malware gewijzigd en omgeleid naar money mules. Money mules worden door de rechtbank omschreven als personen die hun rekening, bankpas en pincode, al dan niet bewust en al dan niet vrijwillig, ter beschikking hebben gesteld. Vervolgens is het geld in de meeste gevallen zo snel mogelijk in contant opgenomen of omgezet in de virtuele valuta Bitcoin. Bitcoins kunnen worden aangekocht via Bitcoin exchanges. Deze handelingen leverden volgens de rechtbank de volgende delicten op: computervredebreuk (art. 138ab Sr), het verzenden van spam (art. 138b Sr (voor het versturen van de spam), het aftappen of opnemen van gegevens met malware (art. 138c Sr), het installeren van malware (art. 139d Sr), het in bezit hebben van de malware (art. 139e Sr), diefstal met een valse sleutel (art. 311 lid 1 onder 4 en 5 Sr) en oplichting (art. 326 Sr).

De rechtbank acht tevens het delict gewoontewitwassen (art. 420bis Sr) bewezen. De vereiste verhullingshandeling bestond daarbij uit het overboeken van het geld naar de rekeningen van money mules, waarna het geld veelal contant werd gemaakt door middel van betalingen of door omzetting in bitcoins. De overboeking van de rekening van een slachtoffer naar de money mule ziet de rechtbank als diefstal en nog niet als witwassen. Het is de daarop volgende versluiering van de criminele herkomst door het contant maken of omzetting in bitcoins dat de gedraging tot witwassen maakt. De rechtbank komt ook tot het oordeel dat sprake is van een criminele organisatie (art. 140 Sr). Daarbij wordt opgemerkt dat voor het plegen van de ‘cyberfraude’ een daarop gerichte organisatie noodzakelijk is. Een groep van personen heeft in dit geval de malware is ontwikkeld, servers zijn gehackt om de e-mails voor de malware verspreiding te distribueren, en money mules zijn geronseld om beschikking te krijgen over rekeningen om geld op te storten. De rechtbank komt tot de conclusie dat daarvoor een planmatige aanpak, samenwerking en duidelijke afstemming tussen de betrokkenen noodzakelijk is geweest. Ter onderbouwing van deze samenwerking worden  enkele passages afkomstig uit e-mails aangehaald. De verdachten maakten gebruik van de (niet meer beschikbare) dienst TorMail, dat kan worden beschreven als een gratis webmail dienst dat alleen via Tor bereikbaar is. Uit de uitspraak wordt niet helder hoe toegang tot deze e-mails is verkregen.

Veroordeling

De verdachte was één van de oprichters van de criminele organisatie en had een leidinggevende rol binnen het criminele samenwerkingsverband. Hij is veroordeeld tot een gevangenisstraf van 3 jaar. Tevens moet de verdachte een stevige schadevergoeding betalen van € 105.491,42 aan de ING. De vordering van de Rabobank werd onvoldoende gemotiveerd geacht. De medeverdachten zijn veroordeeld voor gevangenisstraffen variërend van 9 tot 36 maanden, afhankelijk van hun rol binnen de criminele organisatie en strafblad.

Aangifte ING

Met betrekking tot de bewijsvoering is het interessant dat de officier van justitie stevig leunt op bijlagen van frauduleuze transacties die zijn aangeleverd door een IT beveiligingsbedrijf en de betrokken banken zelf. De verdediging voerde echter aan dat daaruit niet direct blijkt dat de TorRAT malware deze frauduleuze transacties veroorzaakt. Teneinde de causaliteit vast te stellen bespreekt de rechtbank 15 frauduleuze transacties uitvoerig. Daaruit blijkt volgens de rechtbank dat de configuratiebestanden afkomstig zijn van TorRAT en de frauduleuze transacties met de malware zijn uitgevoerd.

Overigens zij opgemerkt dat de rechtbank in de uitspraken onder andere IP adressen in zijn geheel opneemt. Daar kan kritiek op worden geleverd, omdat de IP adressen (nog steeds) zijn terug te voeren tot bepaalde dienstverleners en door de Autoriteit Persoonsgegevens IP adressen als een persoonsgegeven beschouwd.

Omzetten bitcoins

Ten slotte is het opvallend dat in het persbericht van het Openbaar Ministerie over de zaak in 2013 nog wordt opgemerkt dat beslag is gelegd op 56 bitcoins, die destijds zijn omgezet in meer dan 7700 euro. De uitspraak refereert hier niet naar deze beslaglegging. Evenwel sta ik hier kort bij stil aangezien die inbeslagneming van bitcoins een aantal juridische vragen oproept.

Ten eerste de vraag of bitcoins als goed gekwalificeerd kunnen worden en daarmee vatbaar zijn voor inbeslagname. Hoewel een goed ook onstoffelijk kan zijn en giraal geld kan betreffen, worden gegevens  binnen het strafrecht in principe niet gekwalificeerd als goed. Uit verschillende arresten kan echter worden afgeleid dat als de gegevens, kort gezegd, uniek zijn en in het economisch verkeer van waarde is, zij toch als goed kunnen worden beschouwd zie o.a. (HR 31 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BQ9251 (Runescape)) Het Openbaar Ministerie neemt ook de positie in dat bitcoins als goed kunnen worden beschouwd en vatbaar zijn voor inbeslagname.

De tweede vraag is op welke wijze de bitcoins in beslag kunnen worden genomen. Er is geen formele openbare werkwijze van het Openbaar Ministerie beschikbaar. Een UNDOC rapport (.pdf) over witwassen met virtuele betalingsmiddelen beschrijft dat het gebruikelijk is dat, indien de bitcoins zich in een Bitcoin portemonnee op een computer of gegevensdrager bevinden, eerst het voorwerp zelf in beslag worden genomen. Vervolgens kunnen de bitcoins worden overgemaakt naar een Bitcoinadres dat is aangemaakt door de opsporingsambtenaren. Als laatste stap kunnen de ‘inbeslaggenomen’ bitcoins via Bitcoin exchanges worden omgezet in euro’s en op een rekening van het Openbaar Ministerie worden gestort. Uit een interview in het magazine van het Openbaar Ministerie blijkt dat deze wijze van inbeslagname overeenkomt met de wijze waarop bitcoins in Nederland in beslag worden genomen.

Slechts één uitspraak (ECLI:NL:GHARL:2016:5563) is beschikbaar waarin expliciet wordt genoemd dat de gegevensdrager, een USB-stick met daarop 147 bitcoins, verbeurd is verklaard door de rechtbank omdat de bitcoins op strafbare wijze zijn verkregen en de USB-stick aan de verdachte toebehoord. Onduidelijk blijft in ieder geval op welke wijze bitcoins in beslag worden genomen die alleen via een portemonnee in een online account bereikbaar zijn. Wordt daarvoor misschien van een vorm van een netwerkzoeking gebruik gemaakt? Het laatste woord zal dus nog niet gezegd zijn over de inbeslagname van bitcoins en andere digitale betalingsmiddelen.

Deze annotatie is in soortgelijke tekst verschenen in Computerrecht (.pdf (per abuis is als titel ‘Megaserver’ aangegeven)).

Cybercrime jurisprudentie overzicht september 2016

jjoerlemans Een reactie plaatsen

Veroordeling voor gebruik van banking malware en witwassen

Op 29 juni 2016 heeft de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (ECLI:NL:RBZWB:2016:3877) de leider van een criminele cybercrimeorganisatie veroordeeld tot twee jaar gevangenisstraf. De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan diefstal, witwassen en deelname aan een criminele organisatie. Bovendien is de verdachte veroordeeld voor de verspreiding van malware (art. 139d Sr), computervredebreuk (art. 138ab Sr), en gegevensaantasting (art. 350a Sr).

De uitspraak is interessant, omdat er vooralsnog weinig gepubliceerde uitspraken zijn over cybercrime en witwassen. Bovendien wordt in paragraaf 4.3.3 van de uitspraak op gedetailleerde wijze de werking van bankingmalware beschreven. Bij dit (niet nader gespecifieerde) type banking malware werden de slachtoffers besmet met de kwaadaardige software na het bezoeken van (advertenties van) bepaalde websites met kwetsbare computers. Na besmetting van de computer maakt de malware tijdens een bezoek aan de website van een vooraf geselecteerde bank, buiten het zicht van de gebruiker, geld over naar een rekeningnummer van een geldezel. Om dat te bewerkstelligen, wordt tijdens een elektronisch bankiersessie een splitsing van de sessie gemaakt waarbij een tweede betaling wordt klaargezet. Na authenticatie van de eerste betaling wordt tegelijkertijd geld buiten het zicht van het slachtoffer overgemaakt naar een geldezel. Het geld werd vervolgens kort na de overboeking gepind. In de uitspraak wordt ook aangegeven dat na de overboeking direct bitcoins door de daders zijn aangekocht.

De rechtbank stelt vast dat sprake is van diefstal door middel van gebruikmaking van een valse sleutel, omdat met behulp van banking malware door derden in totaal een bedrag van € 81.168,76 is weggenomen van de slachtoffers. De rechtbank stelt vervolgens vast dat van witwassen sprake is. De verdachte was op de hoogte van het feit dat geldbedragen van diefstal door middel van gebruik van een valse sleutel afkomstig waren en met behulp van malware overboekingen werden gedaan. Gelet op de verhullingshandelingen (door het overgeboekte geld direct contant op te nemen en de aankoop van bitcoins) en het feit dat de verdachte wist dat wat er gaande is, wordt het delict gewoontewitwassen bewezen geacht. Ten slotte verklaart de rechtbank het bewezen dat sprake is van een criminele organisatie.

Phishing-bende veroordeeld

Op 15 juli 2016 zijn drie mannen en twee vrouwen veroordeeld voor het op grote schaal plegen van oplichting door middel van phishing (Rb. Den Haag 15 juli 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:7981). De vijf vormden een criminele organisatie met als doel het plegen van phishing.

In dit geval zijn mensen met een rekening bij de Rabobank benaderd via een vals mailbericht met het aanbod voor het aanvragen van een nieuwe Rabo Scanner. Via de link werden de slachtoffers doorverwezen naar een website waarop zij hun persoonlijke gegevens hebben ingevuld ten behoeve van de aanvraag. Daarna belde een van de vrouwen hen op, die zich voordeed als medewerkster van de Rabobank. Gedurende het telefoongesprek liet zij de slachtoffers hun codes afgeven, waarna het geld van de rekening van de slachtoffers werd overgeboekt naar andere rekeningen, en vervolgens contant werd opgenomen of uitgegeven.

De slachtoffers zijn bewogen tot een afgifte van in totaal € 500.000. Daarnaast heeft de Rabobank ongeveer € 500.000 aan overboekingen tegengehouden. De drie mannen en één vrouw krijgen tot 3 jaar gevangenisstraf door de rechtbank opgelegd. Daarnaast zijn ze veroordeeld tot het vergoeden van de schade die is geleden door de Rabobank tot een bedrag van € 468.644,58, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Veroordeling drugshandel via internet en inbeslagname van USB-stick met bitcoins

Op 7 juli 2016 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden enkele verdachten veroordeeld tot drugshandel via internet en deelname aan een criminele organisatie (ECLI:NL:GHARL:2016:5563). De zaak is relevant, omdat wordt beschreven op welke wijze drugshandel via internet plaatsvindt en bitcoins in beslag zijn genomen.

De verdachten handelden in pillen met MDMA. De pillen werden verpakt in DVD hoesjes en via de post verstuurd. De drugs werd verkocht via een (niet nader genoemd) online drugsforum en de betaling vond plaats in bitcoin. Door één van de verdachten werden de bitcoins in contant geld omgewisseld. In de zaak wordt beschreven hoe opsporingsambtenaren tijdens een doorzoeking op relevant digitaal bewijs stuitten.

De rechtbank omschrijft dat de verbalisanten tijdens de doorzoeking van een woning een laptop zagen waarop de online drugshandel website nog open stond en er een account was aangemaakt waarmee 30 opdrachten/bestellingen waren verricht. Bovendien stond de laptop ingelogd met account X en stond het account van de verdachte omschreven als ‘seller’.

Een USB-stick, maar daarop 147 bitcoins is door het hof vatbaar verklaard voor verbeurdverklaring, omdat de bitcoins door middel van strafbare feiten zijn verkregen en aan de verdachte toebehoorden. Het gerechtshof veroordeelt de verdachten tot drie jaar gevangenisstraf, waarvan twee jaar voorwaardelijk, met een proeftijd van drie jaar.

Ransomware en witwassen van losgeld in Bictoin

jjoerlemans Een reactie plaatsen

Een van de nieuwste ontwikkelingen op het terrein van cybercrime is ransomware. Dit is kwaadaardige software (malware) die toegang tot iemands computer en/of bestanden daarop blokkeert. Een specifieke vorm van ransomware is zogeheten cryptoware, die de bestanden versleutelt met behulp van cryptografie. Vervolgens eisen de cybercriminelen betaling van losgeld, vaak in de vorm van Bitcoins. Deze bijdrage gaat in op de vraag hoe cybercriminelen ransomware en cryptoware inzetten om geld te verdienen en hoe de verdiende Bitcoins vervolgens worden witgewassen.

Mijn artikel ‘Ransomware, cryptoware en het witwassen van losgeld in Bitcoins’ heb ik samen geschreven met Bart Custers en Ronald Pool.

Annotatie Context-zaak

jjoerlemans Een reactie plaatsen

Rb. Den Haag, 10 december 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:14365, Computerrecht 2016/47, m.nt. J.J. Oerlemans.

In deze zogenoemde ‘Context-zaak’ zijn in totaal negen verdachten veroordeeld. Zes verdachten maakten deel uit van een zogenaamde Haagse ronselorganisatie en zijn vervolgd voor deelname aan een criminele organisatie met een terroristisch oogmerk. Zij maakten zich schuldig aan het opruien, ronselen en het faciliteren en financieren van jongeren die naar Syrië wilden afreizen om te gaan vechten. Tevens is in deze zaak een vrouw veroordeeld tot een celstraf van zeven dagen voor één opruiende retweet. Voor de bewijsgaring is in de zaak door de politie uitgebreid gebruik gemaakt van Facebook en Twitter. Voor IT-juristen is de uitspraak om twee redenen ook in het bijzonder interessant:

  • Ten eerste wordt in de uitspraak ingegaan op de vraag of een retweet kan leiden tot bewezenverklaring van het delict opruiing. De rechtbank is hierover helder. De Haagse rechters bevestigen de stelregel die op Twitter geldt: ‘a retweet is not an endorsement’.

Zie r.o. 11.22: “De rechtbank onderschrijft dat op Twitter het uitgangspunt geldt: retweet is not endorsement. Dat brengt mee dat het retweeten van een bericht dat op zich als opruiend wordt beoordeeld in beginsel niet strafbaar is ingevolge artikel 131 Sr. Wel valt deze gedraging onder de reikwijdte van artikel 132 Sr. Dat is anders indien uit het commentaar van verdachte bij de retweet blijkt dat hij de inhoud onderschrijft, of wanneer het geretweete bericht past binnen een reeks van berichten van verdachte van dezelfde aard en/of strekking, binnen een bepaalde periode. Hetzelfde geldt ook voor het delen van een hyperlink.”

 Eerder leidde vervolging van een retweet door Bert Brussen over een bedreiging aan Wilders tot een sepot van het Openbaar Ministerie. Echter, indien de retweet gepaard gaat met een opmerking, kan deze gedraging tot bewezenverklaring van het delict opruiing leiden, omdat dan uit de opmerking van de verdachte is af te leiden dat de strafbare inhoud wordt onderschreven. Ook kan sprake zijn van delict opruiing bij retweets indien het geretweete bericht past binnen een reeks van berichten van verdachte van dezelfde strekking, binnen een bepaalde periode.

  • Ten tweede is de zaak voor IT-juristen interessant, omdat het één van de eerste uitspraken betreft waar een oordeel wordt gegeven over het gebruik van bijzondere opsporingsbevoegdheden op internet. In dit geval moesten de rechters vragen beantwoorden omrent de juridische grondslag voor het gebruik van opsporingsmethoden op sociale media diensten. In deze noot wordt op dit tweede aspect van de uitspraak nader in gegaan.

Feiten

In deze zaak heeft de politie een online operatie op touw gezet om een betere informatiepositie op Facebook te verkrijgen en de contacten van de verschillende verdachten en hun specifieke uitingen op internet in beeld te krijgen. De politie heeft informatie via Twitter vergaard door tweets van de verdachten te bekijken en vast te leggen. Deze tweets waren door de verdachten waren gepubliceerd via profielen die voor een ieder toegankelijk waren gemaakt. De politie heeft tevens een Facebookaccount aangemaakt op de naam ‘Aboe Noewas’ en in de periode van 21 juni 2013 tot 1 september 2014 op elke doordeweekse dag berichten, foto’s en video’s op dit profiel geplaatst. Door het plaatsen van deze openbare berichten hoopte de politie in contact te komen met de verdachten onder een geloofwaardige dekmantel. Voor ongeveer een periode van een half jaar (april-augustus 2014) heeft de politie tevens een Facebookaccount onder de naam ‘Ab Bashir’ aangemaakt en gebruikt. Door het aanmaken van het account kon de politie ook kennisnemen van informatie op de Facebookprofielen van de verdachten, voor zover deze profielen voor iedereen toegankelijk waren gemaakt. De politie heeft ook vriendschapsverzoeken gestuurd naar de verdachten om kennis te nemen van de informatie van hun privéprofiel op Facebook. Enkele van deze vriendschapsverzoeken waren succesvol. Tevens heeft een opsporingsambtenaar op verzoek toegang gekregen tot een afgeschermde (werk)groep van de verdachten op Facebook. Opvallend is dat de politie deze onderzoekshandelingen op internet niet goed heeft gedocumenteerd, waardoor niet goed kon worden nagegaan met wie de politie nu precies Facebook-vrienden zijn geworden en welke berichten door de politie zelf zijn verspreid. Zie ook Marcel Haenen & Andreas Kouwenhoven, ‘Infiltratie gelukt, gegevens weg’, NRC.nl.

Digitale opsporing

De politie heeft niet voor alle opsporingsactiviteiten op internet een bevel van de officier van justitie bemachtigd voor de uitvoering van de bijzondere opsporingsbevoegdheid tot stelselmatige informatie-inwinning. De verdediging heeft aangevoerd dat deze bijzondere opsporingsbevoegdheid wel gebruikt had moeten worden in verband met de meer dan geringe privacyinbreuk die bij deze activiteiten zou hebben plaatsgevonden.

De rechtbank is van oordeel dat voor aanmaken van het Facebookaccount en de opsporingsactiviteiten die daarna door de politie zijn uitgevoerd inderdaad een bevel voor het stelselmatig inwinnen van informatie op grond van art. 126j Sv noodzakelijk was. In de operatie heeft een meer dan geringe inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen plaatsgevonden door het bekijken en veilig stellen van de informatie voor een langere periode. Daarbij is ook kennis genomen van (verbanden tussen) de sociale media contacten van de verdachten en de inhoud van die contacten in relatie tot de verdenking. De rechters nemen ook in overweging mee dat zicht werd kregen op activiteiten van de verdachten in het verleden, door het kennisneming van (mogelijk ver) in het verleden geplaatste berichten.

De politie heeft alleen een bevel tot stelselmatige informatie-inwinning van een officier van justitie verkregen voor het versturen van vriendschapsverzoeken aan de verdachten, waarmee toegang kon worden gekregen tot afgeschermde gedeeltes van Facebookpagina’s en het kennisnemen van informatie op de afgeschermde Facebook werkgroep Shaam van de verdachten. Toch wordt door de rechtbank geen sanctie toegekend aan het vormverzuim voor het ontbreken van een bevel voor stelselmatige informatie-inwinning voor de gehele operatie. De rechters nemen in hun overweging mee dat voor het versturen van de vriendschapsverzoeken wel een bevel is bemachtigd en oordelen dat kan worden volstaan met de constatering van het vormverzuim. De rechtbank overweegt verder dat geen sprake is geweest van uitlokking, omdat er geen aanwijzingen zijn dat de uitingen op sociale media oorspronkelijk afkomstig waren van de Facebookpagina’s van de fictieve personen.

In de onderhavige zaak wordt het voor eerst een uitspraak gedaan over de juiste grondslag in het Wetboek van Strafvordering voor opsporingsactiviteiten via sociale mediadiensten. Terecht stellen de rechters vast dat art. 3 Politiewet 2012 slechts een voldoende grondslag vormt voor opsporingsactiviteiten voor zover een geringe inbreuk op het recht op privacy vormt en de risico’s voor de integriteit van de opsporing beperkt blijven. Voor die opsporingsactiviteiten die een meer dan geringe inbreuk op het recht op privacy van de betrokkene opleveren en een risico voor de integriteit van opsporingsonderzoeken met zich mee brengen is toepassing van een bijzondere opsporingsbevoegdheid noodzakelijk. Deze basisnorm is af te leiden uit de wetsgeschiedenis en andere jurisprudentie met betrekking tot opsporingsmethoden. (Zie bijvoorbeeld Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 110 en 115 en HR 19 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZD0328, HR 20 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF5603, NJ 2009, 225, m.nt. Borgers, HR 13 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9338, NJ 2013, 413, m.nt. Borgers en HR 7 juli 2014, ECLI:NL:PHR:2014:623)

In dit geval stellen de rechters vast dat toepassing van de bijzondere opsporingsbevoegdheid van stelselmatige-informatie inwinning op zijn plaats is geweest. Daarbij is het interessant dat de rechters ook expliciet de kennisname van informatie over de sociale media contacten van de betrokkene en de kennisname van berichten die op het profiel in het verleden zijn geplaatst meenemen in hun beoordeling over de zwaarte van de privacy inmenging door de opsporingsmethode.

Het is toe te juichen dat in deze uitspraak zo uitgebreid wordt ingegaan op de juiste grondslag voor de toepassing van opsporingmethoden op internet. De wetgever heeft al eerder duidelijk gemaakt dat bestaande bijzondere opsporingsbevoegdheden ook op internet kunnen worden toegepast (Zie Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 29 en p. 55 en Kamerstukken II 1998/99, 26 671, nr. 3 p. 36-37) Echter, deze wetsgeschiedenis stamt uit 1997, waardoor onduidelijkheid bestaat over de toepassing van deze bevoegdheden in de huidige internet omgeving. Terecht wordt door de rechters vastgesteld dat voor de interactie met verdachten op internet, in de vorm van vriendschapsverzoeken op Facebook om toegang te krijgen tot privéinformatie op een profiel, de bijzondere opsporingsbevoegdheid voor het stelselmatig inwinnen moet worden toegepast. In dat geval wordt een meer dan geringe inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene in het opsporingsonderzoek gemaakt en kan een ‘min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van het privéleven’ van de betrokkene worden verkregen, hetgeen volgens de rechtsgeschiedenis stelselmatigheid en toepassing van de bijzondere opsporingsbevoegdheid voor stelselmatige observatie of stelselmatige informatie-inwinning vereist. (Zie ook Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 26-27. Zie ook r.o. 5.18. Alhoewel dit criterium meer specifiek is gesteld voor stelselmatige observatie, kunnen de criteria voor het vaststellen van stelselmatigheid bij observatie ook tot op een zekere hoogte worden toegepast voor stelselmatige informatie-inwinning (zie ook r.o. 5.22).

De rechters gaan in deze zaak een stap verder door al vóór het aanmaken van een account toepassing van de bijzondere bevoegdheid te vereisen (zie r.o. 5.27). Daarmee wordt geanticipeerd op opsporingshandelingen die een meer dan geringe inbreuk op het recht op privacy van de betrokkene(n) maken. Mogelijk zou het aanmaken van het nepprofiel ook kunnen plaatsvinden op grond van art. 3 Politiewet 2012, waarbij voor de daadwerkelijke interactie met de verdachte pas de bijzondere opsporingsbevoegdheid van art. 126j Sv wordt toegepast. De aanvang van het moment van interactie met de verdachte(n) zal echter lastig in te schatten zijn. Voor deze meer voorzichtige benadering van de rechtbank Den Haag valt om die reden zeker te pleiten. Overigens zouden opsporingsambtenaren ook hun opsporingshandelingen op internet op grond van art. 3 Politiewet 2012 nauwgezet moeten verbaliseren. De verbalisering van de opsporingshandelingen kunnen vragen van de verdediging beantwoorden over de risico’s van uitlokking waarvan sprake kan zijn bij dit soort undercover opsporingsmethoden (EHRM 4 november 2010, Bannikova v. Russia, nr. 18757/06, § 49-50, EHRC 2015/14, m.nt. F.P.  Ölçer). In deze zaak zijn over de vastlegging van de opsporingsactiviteiten terecht vragen door de verdediging gesteld.

Conclusie

Mijns inziens was een bevel voor het toepassen van de bijzondere opsporingsbevoegdheid tot stelselmatige observatie op grond van art. 126g Sv meer op zijn plaats geweest voor het bekijken en registreren van gedragingen op publieke toegankelijke profielen van Facebook en Twitter. Observatie wordt immers gekenmerkt door het passief waarnemen van gedrag van individuen. Een undercover opsporingsmethode, zoals stelselmatige informatie-inwinning, kenmerkt zich daarentegen door het actief interfereren in het privéleven van de betrokken in een opsporingsonderzoek. Dat laatste vindt plaats bij het communiceren met de verdachten via internet of bij het toevoegen als vriend met de verdachte op Facebook. De rechters beargumenteren overigens dat toepassing van de bijzondere opsporingsbevoegdheid tot infiltratie op grond van art. 126h Sv niet noodzakelijk is geweest, omdat geen strafbare feiten door de opsporingsambtenaren zijn begaan bij het plaatsen van berichten op de Facebookpagina’s van de nepjihadi’s. Mijns inziens was een infiltratietraject echter zo gek nog niet geweest voor de undercoveracties, waarbij ook mogelijk strafbare berichten werden geplaatst door politieambtenaren om de aandacht te trekken van de verdachten.

Tot slot moet nog worden opgemerkt dat binnen het project Modernisering Strafvordering nader wordt onderzocht in hoeverre behoefte is aan de nadere normering voor het vergaren van informatie op internet over verdachten als opsporingsmethode binnen het Wetboek van Strafvordering. Dergelijk onderzoek is nuttig, zo blijkt uit deze uitspraak die aantoont dat onduidelijkheid bestaat over de juridische grondslag voor opsporingsmethoden die via internet worden uitgevoerd. Hoewel men zich kan afvragen of het bekijken en vastleggen van gegevens van personen op publiekelijk toegankelijke gegevens op internet als een aparte bijzondere opsporingsbevoegdheid moet worden geregeld, staat als een paal boven water dat er linksom of rechtsom grote behoefte is aan duidelijkheid over de toepassing van bijzondere opsporingsbevoegdheden op internet. Dit vonnis van de Rechtbank Den Haag geeft alvast enige richting aan het juridisch kader dat van toepassing is op de uitvoering van opsporingsmethoden op internet.

Deze tekst is vergelijkbare vorm verschenen in Computerrecht. De verdachten zijn ook in hoger beroep veroordeeld (Hof Den Haag 7 juli 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:1978).

A warrant requirement for analysing data stored on smartphones

jjoerlemans Een reactie plaatsen

Posted on 28/05/2015

On 22 April 2015, the Dutch high court of Arnhem-Leeuwarden possibly set a precedent with far-reaching consequences. In this particular criminal case, a law enforcement official seized a smartphone and subsequently read and copied WhatsApp messages stored on the smartphone. The defence successfully argued that the investigation method was in violation of the right to privacy as articulated in art. 8 ECHR. The high court of Arnhem-Leeuwarden agreed and deemed the current regulations not foreseeable.

Currently, as explained in my previous blog post, law enforcement officials can seize a smartphone and examine all data stored on it in the context of a criminal investigation to obtain evidence without any notable legal thresholds. However, the high court points out that smartphones contain “not only access to traffic data, but also the contents of communications and private information of a smartphone user” . Because the analysis of such data severely infringes in the right to privacy, the current regulations for seizing and analysing data stored on smartphones are not adequately regulated according to the court.

Right to privacy and analysis of information on smartphones

Indeed, the European Court of Human Rights (ECtHR) recently decided in the case of Prezhdarovi v Bulgaria that (1) a judicial warrant requirement and (2) a limitation of the scope of the sought after data on computers is preferable when law enforcement authorities seize computers and analyse data stored on computers. Considering the serious privacy infringement that takes place when personal data that is stored on computers is analysed by law enforcement authorities, adequate safeguards in the domestic laws of States should protect the involved individuals against arbitrary interferences of State in their personal lives according to the ECtHR.

The decisions of the high court of Arnhem-Leeuwarden and ECtHR indicate that the Dutch regulations for the seizure of computers such as smartphones require amendments in order to adequately protect the right to privacy. In June 2014, the Dutch Ministry of Security and Justice already suggested that amendments were required for analysing data on computer systems. Yet, these amendments only suggested the legal thresholds of an order of a public prosecutor, whereas the ECtHR seems to prefer a prior review of an investigating judge – i.e., basically a warrant requirement – to analyse data on computer systems.

International trend?

Interestingly, almost a year ago, the U.S. Supreme Court decided in the landmark case of Riley v. California that a judge’s warrant is required in order to seize a smartphone and analyse data stored on a smartphone. The protection of the warrant requirement was deemed appropriate, because: “Modern cell phones are not just another technological convenience. With all they contain and all they may reveal, they hold for many Americans “the privacies of life”.

Obviously, modern cell phones do not contain the ‘privacies of life’ only for Americans. So tell me, does your domestic State law require a warrant to seize computers and analyse data stored on those devices?

This is a cross-post from LeidenLawBlog.nl.

=== Updata ===

My commentary (in Dutch) on the case of 22 April 2015 is available here (in .pdf).

Note that, in the meantime, the Dutch courts of Oost-Brabant and Noord-Holland desmissed the verdict of the high court of Arnhem-Leeuwarden, stating that article 94 of the Dutch Code of Criminal Procedure allows for the seizure of smartphones and subsequent search of data stored on the device.

The court of Amsterdam decided on 18 June 2015 that art. 8 ECHR was not infringed, because law enforcement restricted the search of data stored on the smartphone to  contact details. Thefefore, the search was not deemed disproportionate. Interestingly, other judges of the court of Noord-Holland decided on 4 June 2015 in a different case that seizing a smartphone based on art. 94 DCCP does infringe art. 8 ECHR. Clearly, the courts in the Netherlands are devided on the question whether seizing a smartphone based on art. 94 DCCP infringes art. 8 ECHR. Apparently, the Public Prosecution’s Office went in appeal and the question will be brought  to the Dutch Surpeme Court.

Strafbaarheid van grooming

jjoerlemans Een reactie plaatsen

Op 11 november 2014 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen waarin de strafbaarheid van grooming wordt verduidelijkt (ECLI:NL:HR:2014:3140). In het arrest maakt de Hoge Raad duidelijk dat voor strafbaarheid van grooming vereist is dat de verdachte ‘een ontmoeting voorstelt’ én ‘hij enige handeling onderneemt gericht op het verwezenlijken van ontmoeting’. Daarbij hoeft de ontmoeting niet daadwerkelijk plaats te vinden. Grooming is immers in feite een voorbereidingshandeling (zie ook de aangehaalde wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 2008/09, 31 810, nr. 3, p. 9).

In de onderhavige zaak was het voldoende dat de verdachte (i) bij herhaling bij het slachtoffer heeft aangedrongen op een ontmoeting en daartoe heeft voorgesteld elkaar te ontmoeten in het bos, in het winkelcentrum en bij haar thuis, waarbij hij een concrete middag, avond dan wel een tijdstip heeft genoemd; (ii) er bij het slachtoffer herhaaldelijk op heeft aangedrongen dat de ontmoetingen snel zouden plaatsvinden en hij haar onder druk heeft gezet; en (iii) het slachtoffer in het kader van het concretiseren van een afspraak zijn telefoonnummer heeft gegeven.

De advocaat-generaal, AG Spronken, adviseerde de Hoge Raad overigens de zaak over te laten doen. Volgens haar is er meer nodig dan deze handelingen van de verdachte om hem te kunnen veroordelen voor grooming. Om van grooming te kunnen spreken moet er volgens Spronken een concreet voorstel voor een ontmoeting zijn en moet de verdachte iets doen om die ontmoeting te realiseren, zoals bijvoorbeeld  op weg gaan naar de afgesproken plaats. De Hoge Raad heeft met de uitspraak dus een lagere drempel aangehouden dan de AG adviseerde.  

Kort na het arrest van de Hoge Raad heeft de Rechtbank Oost-Brabant op 9 december 2014 een man heeft vrijgesproken van grooming (ECLI:NL:RBOBR:2014:7494). Volgens de rechtbank was slechts sprake was van een poging tot grooming, hetgeen niet strafbaar is. Alhoewel de rechtbank het sturen van seksueel getinte berichten van de docent naar een 15-jarig meisje als ‘uiterst laakbaar’  bestempeld, is voor grooming vereist dat de communicatie zich concretiseert tot een voorstel voor een ontmoeting, gevolgd door gedragingen gericht op het tot stand komen van die ontmoeting. De rechtbank merkt op dat een verdere verschuiving van strafbaarheid naar de voorfase zou betekenen dat het louter versturen van sms-berichten met seksuele toespelingen al strafbaar zou zijn.

Extraterritorial use of policeware in the United States?

jjoerlemans Een reactie plaatsen

Posted on 02/05/2013 on Oerlemansblog

Last week, the story broke that a judge from Texas (United States) had published a decision  (.pdf) denying a warrant for the placement of “policeware” on a computer of an unknown suspect at an unknown location. Policeware is special surveillance software, also called “spyware”, utilized to secretly monitor all kinds of internet activities of a computer user. The decision is interesting because it sheds light on the use of policeware in the United States.

Capabilities of the software

Judge Smith explains that the FBI requested to install “data extraction software” on the “Target Computer” (presumably the computer of a suspect). This software has the capability to search the computer’s hard drive, random access memory, and other storage media (thus perform a “remote search”). Additionally, the software can “activate the computer’s built-in camera, generate latitude and longitude coordinates for the computer’s location and transmit the extracted data to FBI agents in the district”. By installing the software, the FBI wishes to obtain information such as web browsing history, e-mail contents, e-mail contacts, chat logs, photographs and correspondence. The law enforcement agency also wishes to use the built-in camera to make photographs to identify the person using the target computer.

Extraterritorial application of a warrant to install policeware

The Texan judge then ascertains whether the request complies with the warrant requirements as described in Rule 41 of the U.S. Federal Rules of Criminal procedure. This blog post does not allow to me elaborate on the judge’s decision and the requirements of a “Rule 41 warrant”, but I do want to point out that the judge establishes that Rule 41 only allows for searches “in the district of the judge”. In this case the territoriality requirement is not met, because the search does not take place within the district, “so far as the Government’s application shows”, according to the judge. Note the judge’s witty remark that the search takes place: “not in the airy nothing of cyberspace, but in the physical space with a local habitation and a name”.

U.S. digital surveillance expert Orin Kerr analyzed the court decision of judge Smith on the popular legal blog “The Volokh Conspiracy”. I found his considerations about the applicability of the warrant requirement on a potentially foreign suspect particularly fascinating. It is standing case law (under United States v. Verdugo-Urquidez, 494 U.S. 259 (1990) that the warrant requirement of the Fourth Amendment of the U.S. Constitution does not apply outside the United States. Since it is likely the physical computer will be searched overseas (because the last known IP address is traced back somewhere in Southeast Asia), the government does not need a warrant to search the physical computer. However, Kerr believes the search also takes place in the United States when the information is analyzed by U.S. law enforcement officials and therefore a warrant is required “for that part of the search that takes place in judge Smith’s home district”.  Kerr ultimately finds the arguments presented by judge Smith to deny the warrant unconvincing.

Conclusion

Kerr’s analysis of the case begs the question: is it desirable that the United States could potentially perform searches of computers and install policeware on computers in foreign territory by unilaterally applying their criminal procedural rules to foreigners? If the answer is no, keep in mind that the Dutch government suggested more or less the same thing on p. 34-35 in their announcement today (in Dutch) to amend the Dutch Code of Criminal Procedure to make hacking and the placement of spyware possible on computers “if their location is unknown” (see also this blog post).

I’m curious to hear from international criminal law legal experts and others as to what they think of this.

This is a cross post from LeidenLawBlog.nl.

Hoge Raad roept OM terug over uitbreiding begrip virtuele kinderporno

jjoerlemans Een reactie plaatsen

Posted on 15/04/2013 on Oerlemansblog

De Hoge Raad heeft op 12 maart 2013 arrest gewezen in een zaak over het bezit van virtuele kinderpornografie (HR 12 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY9719). De zaak gaat over de reikwijdte van de strafbaarstelling van kinderpornografie (strafbaar gesteld in artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht).

Het Openbaar Ministerie betoogde dat het verbod op bezit van kinderporno zich ook strekt over alle afbeeldingen die “niet evident levensecht zijn”. Volgens het Openbaar Ministerie en de advocaat-generaal is het ook de bedoeling van de wetgever geweest om “aanmoediging of verleiding van kinderen tot deelneming aan seksueel gedrag” met de strafbaarstelling van virtuele kinderporno strafbaar te stellen. Slechts “daadwerkelijk creatieve en kunstzinnige afbeeldingen” dienen van de strafbaarstelling te worden uitgezonderd. Volgens mij zou de interpretatie argumenten geven om bijvoorbeeld niet realistische tekeningen, schilderijen en cartoons met seks met minderjarigen onder het begrip kinderpornografie te laten vallen.

De Hoge Raad bevestigt een eerdere uitspraak van het Hof Den Bosch en geeft aan dat de afbeeldingen in die zaak op de computer gemaakt zijn en een “artificieel karakter”  hebben waardoor ze niet onder de definitie van kinderporno vallen. “Daarvoor is immers nodig dat de afbeelding schijnbaar levensechte kinderporno verbeeldt” (..) “Het morele gehalte van deze afbeeldingen kan hieraan niet afdoen”, aldus het Hof Den Bosch. Het hof benadrukt dat in slechts 3 gevallen van kinderporno sprake is: (1) een afbeelding van een echt kind; (2) een afbeelding van een echt persoon die eruit ziet als een kind; (3) een realistische afbeelding van een niet bestaand kind.

De Hoge Raad is het niet eens met het Openbaar Ministerie en de advocaat-generaal dat op basis van internationaal recht onder kinderpornografie ook niet realistische afbeeldingen van niet-bestaande kinderen moet worden verstaan. De wetgever is duidelijk geweest in haar bedoelingen en het begrip kan niet zonder een wetswijziging worden uitgebreid.

De zaak bevestigt indirect de uitspraak van het Hof Arnhem van 12 april 2012 (LJN BW3415, 21-000016-11), waarin wordt aangegeven dat Hentai-afbeeldingen (Japanse erotische cartoons in Manga-stijl) geen realistische afbeeldingen zijn en dus (vooralsnog) niet als kinderpornografie kan worden gekwalificeerd. Het arrest schept in ieder geval weer wat duidelijkheid over wat nu wel en niet onder virtuele kinderporno moet worden verstaan.

Is a decryption order a good idea?

jjoerlemans Een reactie plaatsen

Posted on 14/12/2012 on Oerlemansblog

In December 2010, the Robert M.-case shocked the Netherlands. Robert M. was prosecuted and convicted for the sexual abuse of 67 children, of which many were younger than 3 years old. During the investigation the police found that the suspect used high grade encryption, impossible to crack without using the proper key. Fortunately for the police and public prosecutor, Robert M. gave up his key voluntarily. Other suspects derived from the Robert M-case did not cooperate so well. This led Members of the Parliament to call for a so-called ‘decryption order’, by way of which suspects could be forced to give up their key. The Minister of Safety and Justice commissioned research into the feasibility of decryption orders in the light of the right against self incrimination. About two weeks ago the research was published and it concluded that theoretically it is possible to regulate the decryption order. As a result, the Minister of Safety and Justice enthusiastically announced (in Dutch) the preparation of new regulations to make decryption orders possible in cases of child pornography and terrorist crimes. However, in my opinion, we should think twice before going down this path.

The decryption order

Prof. Koops of Tilburg University conducted thorough and in my view excellent research (.pdf in Dutch) into decryption orders. Both the technical and legal aspects were taken into consideration and a legal comparison was made from many different countries. An English summary of the report can be found here (.pdf). The author suggests that a decryption order (under threat of a criminal sentence) is legally possible, but only under stringent conditions. For example, the order could only be given in cases in which there are clear indications that the suspect is hiding something by using encryption.

Proving that the suspect probably used encryption to hide his criminal activities may be difficult, especially when certain encryption programs such as ‘TrueCrypt’ are used. The report warns that decryption orders may advance the use of such programs among criminals. In Great Britain (obviously a much bigger country than the Netherlands), governmental power was successfully used in only a handful of cases per year. What I found even more interesting is that public prosecutors were very skeptical about the practical uses of this governmental power. They preferred obtaining the key using alternative methods, namely by intercepting keys remotely via the Internet. The author of the report does not deny that this is an interesting and feasible alternative route to take, but suggests that legislator should choose between the two. Instead, the Ministry of Safety and Justice suggests in his letter we should do both.

Note that the ‘solution’ of a decryption order is limited to accessing data stored on a device at a different phase of a criminal investigation. An important argument for using alternative methods, more concretely the use of hacking, spyware and bugs as investigatory methods, is that they also aid law enforcement in dealing with the growing problem of the encryption of communications (not just stored data) and avoids the active cooperation of suspects in their own criminal case.

The least privacy infringing solution for the encryption problem?

The decryption order is considered by some (including prof. Koops) as the least privacy intrusive solution for the encryption problem. I dare to disagree. The solution of a ‘decryption order’ may be more far-reaching than most people think. As suggested in the report, it should include disabling the security measures on all computer devices, such as laptops, tablet computers and smartphones. It also may be possible for the government to force civilians to hand over passwords to access online social media services, webmail services and personal online storage services.

Forcing civilians under a criminal sanction to actively help law enforcement by providing them with access to their own data is incredibly intrusive and would be new to the criminal law system. The fact it may be theoretically possible to regulate a decryption order under the threat of a criminal sanction does not mean that we should.