Bron: WordPress. Automatisch gegenereerd met prompt: “Create a featured image for a blog post discussing the recent High Court ruling on data carriers, focusing on the theme of legal analysis and technology.”

De Hoge Raad stelt naar aanleiding van de zaak Landeck (HvJ EU 4 oktober 2024, C-548/21, ECLI:EU:C:2024:830 (CG t. Bezirkshauptmannschaft Landeck)) zijn eigen rechtspraak bij over het onderzoek op gegevensdragers. In mijn annotatie (.pdf) (gepubliceerd in Computerrecht 2025/90) bespreek ik achtereenvolgens de aanleiding van het arrest HR 18 maart 2025, ECLI:NL:HR:2025:409, schets ik de ontwikkeling ten aanzien van de Smartphone-arresten van de Hoge Raad, en analyseer ik de belangrijkste overwegingen uit het arrest. Hieronder volgt een verkorte versie van de annotatie.  

Ontwikkeling Smartphone-arresten

Het onderhavige arrest van de Hoge Raad betreft de cassatie op een arrest van het Hof Den Haag, waarin de raadsheren stelden dat als het voorzienbaar is dat als op voorhand is te voorzien dat een min of meer compleet beeld kan worden verkregen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de gebruiker van die gegevensdrager, de rechter-commissaris moet overwegen beperkingen aan dat onderzoek te verbinden. Het ging daarmee verder dan de Hoge Raad in eerdere jurisprudentie over het onderzoek aan gegevensdragers had geoordeeld. In een ander arrest overwoog het Hof Den Haag iets heel anders (ECLI:NL:GHDHA:2023:324), namelijk dat uit het (eerste Smartphone)-arrest van de Hoge Raad van 4 april 2017 (ECLI:NL:HR:2017:584) zou volgen dat de doorzoekings- en inbeslagnemingsbevoegdheden van de rechter-commissaris mede de bevoegdheid inhouden om de gegevens op de gegevensdrager ongeclausuleerd te onderzoeken. 

De Hoge Raad verwijst naar eerdere jurisprudentie en merkt op dat voor de waarheidsvinding onderzoek mag worden gedaan aan in beslag genomen voorwerpen – waaronder in computers opgeslagen gegevens – teneinde gegevens voor het strafrechtelijk onderzoek ter beschikking te krijgen. In de bekende ‘Smartphone-arresten’, stelde de Hoge Raad eerder dat voor stelselmatig onderzoek aan ‘elektronische gegevensdragers’ en ‘geautomatiseerde werken’ (hierna: gegevensdragers) een bevel van een officier van justitie of machtiging van een rechter-commissaris noodzakelijk is. Stelselmatigheid betekende in deze context dat ‘een min of meer compleet beeld is verkregen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de gebruiker van de gegevensdrager of het geautomatiseerde werk’ wordt verkregen.  

Bijstelling Smartphone-jurisprudentie

De Hoge Raad doet een krachtige bijstelling van de geformuleerde norm uit de voorgaande Smartphone-arresten. Het ‘stelselmatigheidscriterium’ wordt namelijk losgelaten. In plaats daarvan noemt het bepaalde typen gegevens op een gegevensdrager, waarbij toegang tot die gegevens kunnen leiden tot een ernstige of bijzonder ernstige inbreuk op het recht op privacy en de bescherming van persoonsgegevens van de betrokkene. Daar is sprake van als op voorhand is te voorzien dat door het onderzoek aan de smartphone (of andere elektronische gegevensdrager of geautomatiseerd werk) inzicht wordt verkregen in verkeers- en locatiegegevens, of in andersoortige gegevens (zoals foto’s, de browsergeschiedenis, de inhoud van via die smartphone uitgewisselde communicatie, en gevoelige gegevens). Het sluit daarbij aan op de typen gegevens die ook door het HvJ EU in de Landeck-uitspraak worden genoemd. Als de politie en justitie in zo’n geval onderzoek willen verrichten aan inbeslaggenomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken, dan is voor dat onderzoek – behalve in spoedeisende gevallen – een voorafgaande toetsing door de rechter-commissaris vereist. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat het openbaar ministerie niet kan worden aangemerkt als een onafhankelijk bestuursorgaan. De verdachte zal in het algemeen van deze gronden op de hoogte komen als de stukken die op het onderzoek betrekking hebben, bij de processtukken worden gevoegd.

Daarbij gelden de volgende procedureregels. De officier van justitie kan een vordering sturen tot het verkrijgen van een machtiging van de rechter-commissaris voor het verrichten van het onderzoek aan de betreffende gegevensdrager. In geval van dringende noodzaak kan de machtiging van de rechter-commissaris mondeling worden gegeven. In dat geval stelt de rechter-commissaris de machtiging binnen drie dagen op schrift. Als de officier van justitie een machtiging van de rechter-commissaris vordert, moet in deze vordering voldoende concreet worden omschreven welk onderzoek aan de gegevensdrager zal worden verricht en hoe dit onderzoek zal worden uitgevoerd. Bij het verlenen van een machtiging voor het gevorderde onderzoek kan de rechter-commissaris zo nodig nadere eisen stellen aan het te verrichten onderzoek.

De Hoge Raad stelt dat onderzoek aan gegevensdragers ook een beperkte inmenging in de grondrechten van de gebruiker kan meebrengen, afhankelijk van de keuzes en de inrichting van de aard van het te verrichten onderzoek. De bevoegdheden van opsporingsambtenaren zoals neergelegd in artikel 94 in samenhang met artikel 95 en 96 Sv en in artikel 141 en 148 lid 1 Sv bieden een toereikende grondslag voor een onderzoek aan voorwerpen – waaronder ook elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken – als de met dat onderzoek samenhangende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer als beperkt kan worden beschouwd. De wet vereist in zo’n geval geen voorafgaande rechterlijke toetsing of tussenkomst van de officier van justitie. De Hoge Raad noemt daarbij twee situaties waarbij daar sprake van kan zijn: 1. onderzoek dat slechts strekt tot het identificeren van de gebruiker; en 2. Het bekijken van een aangetroffen gegevensdrager bij een verdachte, waarbij ‘enkele beperkte waarnemingen’ worden gedaan over ‘het feitelijk gebruik daarvan op dat moment of direct daaraan voorafgaand’. Als nadere toelichting wordt dan genoemd dat het kan gaan om welke contacten de gebruiker van een telefoon kort tevoren heeft gelegd.

De Hoge Raad bevestigd ook dat de rechter-commissaris gehouden is een instructie te geven welk onderzoek moet plaatsvinden en hoe dit onderzoek moet worden uitgevoerd. De rechter-commissaris kan beperkingen aanbrengen bij het te verrichten onderzoek. Het Hof Den Haag gaf meer concrete suggesties mee. Beperkingen kunnen worden aangebracht ten aanzien van het aantal te onderzoeken gegevensdragers, van de te onderzoeken gegevens (zoals afbeeldingen, communicatie, internetgedrag, et cetera), of van de periode waarbinnen de te onderzoeken gegevens zijn gegenereerd of op de betreffende elektronische gegevensdrager zijn terechtgekomen. Ook kan volgens het hof worden gekozen voor fasering van toegestane onderzoekshandelingen, waarbij de rechter-commissaris tussentijds beslist tot uitbreiding of (verdere) beperking van het toegestane onderzoek. De Hoge Raad noemt verder dat door het onderzoek geautomatiseerd uit te voeren met behulp van een technisch hulpmiddel (forensische software) en door schriftelijke vastlegging van de uitkomsten van dat onderzoek, de inrichting en omvang van het onderzoek duidelijk kan worden. Dit kan bijdragen aan het waarborgen dat geen grotere inbreuk wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de gebruiker dan noodzakelijk is.

Nabeschouwing

De Hoge Raad meent zelf dat het Landeck-arrest met zich meebrengt dat het onderzoek aan gegevensdragers op een “enigszins andere manier moet worden genormeerd”. Dat is nogal eufemistisch, omdat de praktijk helemaal anders moet. Veel vaker dan voorheen moet nu een machtiging van een rechter-commissaris worden verkregen bij onderzoek op gegevensdragers, omdat het al snel voorzienbaar is dat een ernstige inbreuk op het privéleven van een persoon kan plaatsvinden. In het recente verleden werd in de lagere rechtspraak bijvoorbeeld nog het kennisnemen van ‘enkele foto’s’ of ‘enige Whatsapp-berichten’ gezien als een ‘beperkte privacy-inbreuk’ (Zie bijvoorbeeld HR 10 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1121 (foto’s in een fotogalerij op een smartphone), Hof Arnhem-Leeuwarden 14 juli 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:6069 (afbeeldingen op een SD-kaart), Hof Arnhem-Leeuwarden 3 november 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:9312 (sms en Whatsapp verkeer), en Rb. Rotterdam 17 april 2024, ECLI:NL:RBROT:2024:3887 (openstaand Whatsapp-gesprek)). Vanwege de nieuwe categorieën van de inhoud van communicatie en foto’s, worden deze handelingen nu gezien als een ernstige privacy-inbreuk, waarvoor voortaan toestemming van de rechter-commissaris noodzakelijk is. Bovendien is het onderzoek aan gegevens niet standaard ongeclausuleerd; nu moet worden uitgelegd op welke wijze het onderzoek moet worden uitgevoerd.

De Hoge Raad maakt, in navolging van de conclusie van Advocaat Generaal Harteveld, een wat vreemde vergelijking met de dataretentie-zaak La Quadrature du Net II (zie ook HvJ EU 30 april 2024, C-470/21, ECLI:EU:C:2024:370 (La Quadrature du Net e.a. II), EHRC-Updates.nl, m.nt. J.J. Oerlemans & M. Hagens). Uit deze dataretentie-uitspraak zou namelijk zijn af te leiden dat onderzoek aan gegevensdragers ook een beperkte inmenging in de grondrechten van de gebruiker kan meebrengen, afhankelijk van de keuzes en de inrichting van de aard van het te verrichten onderzoek. Het opvragen van gebruikersgegevens bij een elektronische communicatiedienst laat zich echter lastig vergelijken met onderzoek aan smartphones. In Landeck wordt niet gerept over een beperkte privacy-inbreuk, maar overweegt het HvJ EU wel dat de ernst van de inmenging met het recht op privacy en het recht op bescherming van persoonsgegevens (onder andere) afhangt van ‘de aard en de gevoeligheid van de gegevens’ waartoe de bevoegde politiediensten zich toegang kunnen verschaffen. In het geschetste scenario van een beperkte privacy-inmenging door de Hoge Raad, is het lastig na te gaan of de opsporingsambtenaar zich ook aan het beperkte onderzoek houdt.

De Hoge Raad acht het noodzakelijk dat in de aanvraag van de officier van justitie of de machtiging van de rechter-commissaris voor onderzoek aan de gegevensdrager beschreven staat welk onderzoek moet plaatsvinden, en hoe dit onderzoek moet worden uitgevoerd. Dat neemt niet weg dat er in de praktijk nog steeds sprake kan zijn van een tamelijk breed onderzoek op apparaten, zeker als niet vooraf duidelijk is welke informatie zal worden aangetroffen, terwijl deze gegevens mogelijk wel relevant kunnen zijn voor het opsporingsonderzoek. De suggestie van het Hof Den Haag van gefaseerde onderzoekshandelingen – evenals beperkingen in het aantal te onderzoeken gegevensdragers, de te onderzoeken gegevens, of de periode waarbinnen de te onderzoeken gegevens zijn gegenereerd – zou de evenredigheid van een dergelijk onderzoek kunnen waarborgen.

In de literatuur is vooral de vraag opgeworpen of het arrest ertoe leidt dat bij het maken van een kopie (een ‘image’) van een gegevensdrager, zoals een smartphone, een machtiging van een rechter-commissaris is vereist. Ik sluit mij aan bij Taylor Parkins-Ozephius & Van Toor dat het maken van een image doorgaans een onderzoekshandeling is waarvoor een machtiging van een rechter-commissaris is vereist, omdat op voorhand redelijk is te voorzien dat een ernstige privacy-inbreuk zal plaatsvinden vanwege de verkeers- en locatiegegevens en gevoelige gegevens die zich op deze apparaten bevinden. In het bevel of in de machtiging moet vervolgens worden gemotiveerd op welke wijze het onderzoek zal plaatsvinden en waarom dat proportioneel is.

Aanpassen van wetgeving

Op 1 april 2025 heeft de Tweede Kamer ingestemd met boek 2 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering over het opsporingsonderzoek. Artikel 2.7.38 van dit nieuwe Wetboek van Strafvordering bevat echter nog de driedeling n.a.v. de oude Smartphone-arresten. Deze driedeling is nu door de Hoge Raad vervangen door de tweedeling (de beperkte en ernstige privacy-inbreuk), met veel meer concrete categorieën van persoonsgegevens i.p.v. het criterium van ‘stelselmatigheid’ om te bepalen dat sprake is van een ernstige privacy-inbreuk. Naar aanleiding van het onderhavige arrest zal dit artikel daarom moeten worden aangepast.

Daarnaast is het belangrijk na te gaan welke consequenties het arrest moet hebben voor andere bevoegdheden (en de voorgestelde regelingen in het nieuwe Wetboek van Strafvordering) met betrekking tot het onderzoek op gegevensdragers. In het bijzonder denk ik aan de bevoegdheid tot het doorzoeken van een plaats ter vastlegging van gegevens op deze plaats die op een gegevensdrager zijn opgeslagen of vastgelegd (art. 125i Sv) en aan de netwerkzoeking in art. 125j Sv. Het ligt voor de hand hierbij hetzelfde criterium aan te leggen voor het bepalen van een ernstige privacy-inbreuk en dezelfde procedurele waarborg aan te leggen van voorafgaande toestemming van een onafhankelijke autoriteit. Zoals ik eerder in mijn annotatie met Anna Berlee bij HR 5 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:475, Computerrecht 2022/186 heb aangegeven zou de wetgever daarbij ook een nieuwe autoriteit kunnen overwegen, in plaats van deze voorafgaande machtiging bij de rechter-commissaris te beleggen. In de tussentijd moet de praktijk geïnstrueerd worden over deze nieuwe normering voor onderzoek aan gegevensdragers. Vermoedelijk levert het een stevige verzwaring van het takenpakket van de rechter-commissaris, gezien het feit dat smartphones en andere gegevensdragers een dankbare bron aan bewijs in strafzaken lijken te zijn.